中国建设银行股份有限公司沂南支行、山东晨始置业有限责任公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁民终527号

上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沂南支行，住所地山东省沂南县县城永兴路。

负责人：刘琼，行长。

委托诉讼代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨慧，山东环周律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东晨始置业有限责任公司，住所地山东省临沂市兰山区金雀山路18号气象大厦16层。

法定代表人：陈贵德，董事长。

被上诉人（原审被告）：山东智圣汤泉旅游度假村有限公司，住所地山东省沂南县界湖街道城北外环路。

法定代表人：陈贵德，董事长。

被上诉人（原审被告）：陈贵德，男，1965年5月9日出生，汉族，住山东省沂南县。

被上诉人（原审被告）：高树英，女，1962年4月8日出生，汉族，住山东省沂南县。

被上诉人（原审被告）：陈桂存，男，1975年11月5日出生，汉族，住山东省沂南县。

被上诉人（原审被告）：陈桂明，男，1974年1月17日出生，汉族，住山东省沂南县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1977年12月30日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

原审被告：山东晨始建工集团有限公司，住所地山东省沂南县城历山路中段。

法定代表人：陈贵德，执行董事。

上诉人中国建设银行股份有限公司沂南支行（以下简称建行沂南支行）因与被上诉人山东晨始置业有限责任公司（以下简称晨始置业公司）、山东智圣汤泉旅游度假村有限公司（以下简称智圣汤泉公司）、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***以及原审被告山东晨始建工集团有限公司（以下简称晨始建工公司）追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建行沂南支行上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人对第一项判决内容承担连带责任；2.一审、二审诉讼费、保全由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人与被上诉人系连带保证关系，一审法院认定无共同提供担保的意思表示，事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人系连带保证关系，且对涉案债务存在共同提供担保的意思表示，具有事实依据。1.被上诉人与借款人晨始建工公司具有高度关联关系。根据被上诉人的工商登记信息显示，晨始建工公司与晨始置业公司的法定代表人均为陈贵德，两公司股东也均为陈贵德、陈桂明和陈桂存。智圣汤泉公司的法定代表人和股东均为陈贵德。陈贵德与高树英为夫妻关系。陈贵德、陈桂存、陈桂明三人系兄弟关系。***系晨始建工公司的财务总监。2.上诉人提供担保是应陈贵德、***要求而为，被上诉人对上诉人提供连带担保明知，也是由其一手操纵。2014年4月，陈贵德指派晨始建工公司的财务总监***前往上诉人处找到时任行长李常修，向其说明陈贵德要用晨始建工公司名义向山东正融资产管理有限公司（以下简称正融公司）借款，想让上诉人提供担保。时任行长李常修于2015年4月27日越权代表上诉人与正融公司以及晨始建工公司签署三方协议。（二）上诉人与被上诉人对涉案债务系共同连带责任保证人，具有合同与法律依据。1．上诉人与正融公司、晨始建工公司签署《协议书》，约定由上诉人对晨始建工公司欠付借款承担连带清偿责任。2017年8月30日，正融公司与上诉人签署《协议书》，明确约定上诉人对正融公司提供的系连带保证责任。2．被上诉人亦系涉案债务的连带保证人，该事实已被（2017）鲁1302民初367号民事调解书所确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”据此，上诉人与被上诉人系涉案债务的连带保证人。3．判令上诉人对被上诉人享有追偿权符合公平原则。晨始建工公司所借1700万元款项都用于了被上诉人的企业经营，并没有用来归还在上诉人处的贷款，被上诉人是涉案借款的受益人。反观上诉人，在本案的借款担保关系中没有任何收益，完全是受害者。一审法院认为上诉人向被上诉人主张追偿权有违公平，不符合事实。二、一审法院虽引用《中华人民共和国担保法》第十二条，但却作出上诉人对被上诉人无追偿权的判决，适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，承担保证责任的保证人可以向其他保证人追偿，并未要求各保证人之间存在提供共同担保的意思表示。上诉人向被上诉人追偿具有法律依据。

被上诉人晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***未提出答辩意见。

原审被告晨始建工公司未陈述意见。

建行沂南支行向一审法院起诉请求：1.请求判令晨始建工公司、晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***偿还建行沂南支行28110024.5元及利息（利息以28110024.5元为计算基数，自2020年9月1日起按年利率8.7%计算至清偿之日止，利息计算至2021年3月1日为2447952.79元），暂共计30557977.29元；2.请求本案案件受理费、保全费、律师费实现债权的费用由晨始建工公司、晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***承担。

一审法院认定事实：

一、2019年8月16日，临沂市仲裁委员会作出（2018）临仲裁字第487号裁决书，认定如下：

2015年4月27日，申请人正融公司(合同乙方)与被申请人建行沂南支行(合同甲方)、晨始建工公司(合同丙方，用款方)签订《协议书》一份，约定：基于丙方因经营流资之需要，须在乙方申请借款1700万元，甲方承诺在丙方取得该借款后180日内向丙方发放贷款1700万元的事实，经三方协商达成本协议。一、乙方于本协议签订之日起5日内向丙方拆借1700万元，该资金仅用于丙方经营流资；二、乙方负责将本协议第一条约定拆借资金转账到甲方指定的丙方用款账户；三、甲方在乙方履行本协议第二条之日起180日内，甲方向丙方发放贷款1700万元，用于丙方偿还本协议第一条乙方向丙方拆借资金；…；七、甲方违反本协议第三条约定逾期贷款给丙方，应按照逾期金额的日万分之十支付违约金给乙方。甲方未向丙方发放贷款的，应对乙方拆借给丙方的款项负连带清偿责任；九、因丙方原因致使本协议第二条乙方出借资金被司法冻结、扣划、转移，应视为乙方在司法冻结、扣划、转移金额内已经履行了拆借资金义务；十一、本协议系当事人真实意思表示，自签订之日起生效，其法律效力具有独立性。申请人在该协议落款乙方处加盖公章及法定代表人公章予以确认，被申请人在该协议落款甲方处加盖财务专用章并由时任负责人李常修签字确认，晨始建工公司在该协议落款丙方处加盖公章及法定代表人公章予以确认。

后因晨始建工公司未能按期偿还涉案债务，申请人向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，案经审理于2017年3月6日作出（2017）鲁1302民初367号民事调解书，达成调解协议如下：一、晨始建工公司尚欠正融公司借款1680万元及自2016年10月1日起的利息（月利率按千分之二十二计算），正融公司同意晨始建工公司于2017年3月6日前偿还截止至今天的利息193.424万元、本金206.576万元及律师代理费6万元共计406万元；于2017年5月31日前偿还借款500万元及剩余本金1473.424万元的利息；于2017年8月31日前偿还剩余借款973.424万元及利息；二、晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***对晨始建工公司上述还款义务承担连带担保责任；三、晨始建工公司在履行第一笔还款义务后，正融公司同意解除对本案被告名下的所有银行账户、车辆及鲁（2016）沂南县不动产权第0××5号土地的查封；四、如被告不按上述协议履行还款义务，正融公司有权就剩余借款及利息申请法院强制执行；五、正融公司自愿放弃其他诉讼请求；案件受理费减半收取61300元、保全费5000元，均由晨始建工公司承担。

申请人正融公司(甲方)与被申请人建行沂南支行(乙方)于2017年8月30日签订《协议书》一份，约定：鉴于1.2015年4月28日晨始建工公司向甲方借款1700万元，甲方发放贷款后乙方承诺向晨始建工公司发放等额的贷款用于偿还甲方的贷款，如未发放贷款归还甲方或晨始建工公司未按期归还甲方借款，乙方对晨始建工的借款向甲方承担连带清偿责任；2.甲方出借1700万元贷款后晨始建工公司未按期偿还借款本息，乙方也未履行连带还款责任；3.基于甲乙双方的友好长期合作关系，乙方多次承诺“督促晨始建工公司偿还借款、一定负责解决该笔借款”并请求“甲方暂不要对乙方提起诉讼”甲方才仅对晨始建工公司及其他担保人向兰山区人民法院提起诉讼，甲方继续保留了对乙方的诉权；4.甲方对晨始建工公司提起诉讼后兰山区法院作出（2017）鲁1302民初367号民事调解书，现甲方已经对该调解书申请强制执行，目前执行进展缓慢；5.乙方对此案1700万元借款的连带偿还责任已接近诉讼时效期限。基于以上事实，甲乙双方本着继续友好合作的原则，在平等自愿的基础上经充分协商重新达成如下协议共双方遵守执行：1.甲方同意暂缓对乙方提起诉讼；2.乙方对晨始建工公司的涉案债务继续承担连带清偿责任，并承诺于2018年5月1日前，督促晨始建工公司及其他担保人偿还完毕涉案借款本息及（2017）鲁1302民初367号民事调解书确定的义务；3.（2017）鲁1302民初367号民事调解书继续推进执行，执行期间乙方继续配合提供晨始建工公司及其担保人的有效资产，由执行法院对案件推进执行或督促晨始建工公司及其他担保人偿还欠款；4.2018年5月1日前无论基于何种原因，甲方的债权未全部实现，乙方必须于2018年5月1日之后7个工作日内对晨始建工公司拖欠甲方的剩余债务履行连带还款责任；乙方逾期履行连带还款责任的，甲方对乙方的连带还款责任提起诉讼或仲裁或直接以乙方作为连带还款责任人向法院申请执行，乙方放弃抗辩权；5.2018年5月1日前，如晨始建工公司宣布破产或破产重整，乙方应于破产或重整裁定之日后7个工作日内对晨始建工公司拖欠甲方的剩余债务履行贷款还款责任，逾期甲方直接对乙方的连带还款责任提起诉讼或仲裁或直接以乙方作为连带还款责任人向执行法院申请执行，乙方放弃抗辩权。2018年5月1日前，如乙方不履行协助或不积极督促晨始建工公司偿还欠款，甲方可以对乙方提起诉讼或仲裁，要求乙方对晨始建工公司拖欠甲方的剩余债务履行连带还款责任；6.本协议系各方在平等自愿的基础上协商达成，系双方的真实意思表示，不存在任何胁迫、重大误解等影响本协议效力之情形；7.因履行本协议发生争议，双方本着友好合作的原则协商解决；协商不成提交临沂仲裁委员会裁决。申请人在协议落款甲方处加盖公司公章及法定代表人公章予以确认，被申请人在协议落款乙方处加盖财务专用章并由时任负责人李常修签字确认。

被申请人建行沂南支行提供李洪峰的人事档案材料，用以证实李洪峰在临沂市建设银行相关部门任职，其对任职行长的职责权限应当是掌握和了解的；打印的情况说明一份，用以证实李常修是在受到晨始建工公司和申请人方李洪峰诱骗胁迫的情况下签订的协议。经庭审质证，申请人对此均不予认可。

被申请人建行沂南支行于2018年10月16日至临沂市中级人民法院申请确认仲裁协议无效，其主要理由为：原负责人李常修签订协议的行为其超越权限的无代表权行为，该协议是李常修受到正融公司胁迫的情况下签订的，并非建行沂南支行的真实意思表示。案经审理于2019年4月20日作出（2018）鲁13民特236号民事裁定书，认为：建行沂南支行并未提交李常修受到胁迫的有效证据，其主张仲裁协议无效无事实依据。根据协议约定“本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字或盖章后生效”虽然建行沂南支行在协议中加盖财务章存在瑕疵，但根据协议书的约定已经生效，协议书中的仲裁条款为双方的真实意思表示，裁定驳回建行沂南支行的申请。

被申请人建行沂南支行又于2018年9月30日至临沂市兰山区人民法院以申请人正融公司及晨始建工公司为被告提起诉讼，请求确认其为晨始建工公司1700万元借贷提供的保证担保协议无效。案经审理于2019年1月11日作出（2018）鲁1302民初18056号民事判决书，查明：正融公司曾向沂南县嘉源物流有限公司、临沂晟泉矿业有限公司、山东志华建设工程集团有限公司出借借款。认为：正融公司除向晨始建工公司出借借款外还曾向沂南县嘉源物流有限公司、临沂晟泉矿业有限公司、山东志华建设工程集团有限公司出借借款，均收取利息，目的具有营业性、经常性，其行为违反银行业监督管理法的相关规定，亦违反合同法中的强制性规定，其在2015年4月28日协议中所涉1700万元借款无效。根据担保法的规定，主合同无效从合同亦无效。判决：建行沂南支行在2015年4月27日协议中为晨始建工公司向正融公司借款1700万元的借款协议所提供的保证担保协议无效。

经申请人就上述判决上诉至临沂市中级人民法院，经审理于2019年7月12日作出（2019）鲁13民终3714号民事裁定书，认为：该案已经人民法院裁定由临沂仲裁委管辖，再提起诉讼违反民事诉讼法规定。并裁定：一、撤销临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初18056号民事判决；二、驳回建行沂南支行的起诉。

经被申请人申请，仲裁庭到晨始建工公司调查其就涉案债务还款情况，经到其财务部门询问，相关负责人口头答复涉案债务已经偿还406万元，其余未能偿还。

仲裁庭认为：关于案涉拆借资金是否合法的问题。经仲裁庭调取相关诉讼卷宗材料认为，据以认定非法放贷的证据为三家公司出具的证明以及审判人员就此所制作的调查笔录，该证据中并未有体现申请人放贷的直接证据，且经庭审质证申请人对此并不予以认可。故该证据的关联性仲裁庭无法予以确认，被申请人对此亦未能提供其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条之规定，仲裁庭对案涉拆借资金的合法性予以认定。关于被申请人就涉案债务向申请人提供担保是否有效的问题。被申请人主张涉案协议系受申请人胁迫、诱骗所签订，但并未能举证证实存在上述情形，故仲裁庭对该抗辩主张不予采信。但《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案被申请人作为建设银行的分支机构，其并未取得法人书面授权，故其就本案债务提供担保应认定无效。关于被申请人承担何种担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案双方及晨始建工公司第一份协议中约定拆借资金的流程及还款方式为：“一、乙方于本协议签订之日起5日内向丙方拆借1700万元，该资金仅用于丙方经营流资；二、乙方负责将本协议第一条约定拆借资金转账到甲方指定的丙方用款账户；三、甲方在乙方履行本协议第二条之日起180日内，甲方向丙方发放贷款1700万元，用于丙方偿还本协议第一条乙方向丙方拆借资金；”第七条约定“甲方违反本协议第三条约定逾期贷款给丙方，应按照逾期金额的日万分之十支付违约金给乙方。甲方未向丙方发放贷款的，应对乙方拆借给丙方的款项负连带清偿责任；”从以上约定看，被申请人建行沂南支行应在申请人履行拆借资金义务后180日内向晨始建工公司发放等额贷款，用以偿还申请人的债务。而被申请人并未按该约定履行，进而导致对本案债务承担担保责任的条件成就。本案中虽然被申请人提供担保无效，但发放贷款偿还债务的约定合法有效，且履行顺序在其承担担保责任之前，此亦为申请人能向晨始建工公司拆借资金所信赖的基础。但因被申请人未能发放贷款清偿债务的违约行为，导致申请人不得不向其主张连带清偿责任。被申请人在违约在先的情形下，再主张担保无效，违反诚信原则。再者，对于合同中约定的“负连带清偿责任”，既能视为担保，亦能视为对被申请人违约责任的约定，不论按担保法的规定承担何种责任，按违约责任亦应承担。以上，申请人于本案中并无过错，被申请人应对申请人本案损失承担赔偿责任。关于涉案损失。本案中经调查晨始建工公司还款情况，其已经偿还406万元，即为截至2017年3月6日利息193.424万元、本金206.576万元及律师费6万元，剩余本金1680万元-206.576万元=1473.424万元及利息(申请人主张的月利率2.2%超过法定标准，对此调整为月利率2%)以及晨始建工公司未能支付的费用66300元(诉讼案件受理费61300元、保全费5000元)为申请人的损失，被申请人应当予以赔偿。被申请人在承担赔偿责任后，可以向债务人晨始建工公司追偿。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条，《中华人民共和国仲裁法》第三十九条、第五十一条之规定裁决如下：一、被申请人建行沂南支行于裁决送达之日起十日内向申请人山正融公司赔偿损失本金1473.424万元及利息(自2017年3月7日起按月息2%计算至付清之日止)以及其他费用损失66300元；二、被申请人建行沂南支行在承担赔偿责任后可以向债务人晨始建工公司追偿。仲裁费用92350元(申请人已预交)，由被申请人建行沂南支行负担，同上述第一项一并履行。

二、建行沂南支行履行裁决书情况

正融公司向一审法院申请执行，该院于2020年9月1日作出（2019）鲁13执991号结案通知书，通知书载明：建行沂南支行自动履行28112204.5元（其中本金14734240元，其他费用损失66300元，仲裁费92350元，利息及逾期利息13219314.5元）。执行款已经过付给正融公司。

一审法院认为，2015年4月27日正融公司与建行沂南支行、晨始建工公司签订《协议书》约定，建行沂南支行在正融公司履行拆借资金义务后180日内向晨始建工公司发放等额贷款，用以偿还正融公司的债务，如建行沂南支行未发放贷款，应对正融公司出借给晨始建工公司的款项负有连带清偿责任。2017年8月30日，正融公司与建行沂南支行签订《协议书》一份，约定：鉴于正融公司发放贷款后，建行沂南支行承诺向晨始建工公司发放同等金额的贷款用于偿还正融公司的贷款，如未发放贷款归还正融公司或晨始建工公司未按期归还正融公司借款，建行沂南支行对晨始建工公司的借款向正融公司承担连带清偿责任。……基于以上事实，重新协议：建行沂南支行对晨始建工公司的债务继续承担连带还款责任。（2018）临仲裁字第487号仲裁裁决书裁定，建行沂南支行赔偿正融公司损失本金1473.424万元及利息，建行沂南支行承担赔偿责任后，可以向债务人晨始建工公司追偿。正融公司向一审法院申请执行，建行沂南支行已经履行了裁决书确定的义务，履行金额为28112204.5元，裁决书确定的内容已执行完毕。上述事实清楚，一审法院予以确认。建行沂南支行就晨始建工公司欠正融公司的款项履行赔偿义务后，现请求晨始建工公司偿还赔偿的本金及利息，具有事实与法律依据，依法予以支持。建行沂南支行主张按照年利率8.7%计算利息，不违背法律法规的规定，予以支持。关于建行沂南支行主张的律师费，并无约定，且建行沂南支行并未提供转账记录等证明已实际支付的证据，不予支持。

关于建行沂南支行请求晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***承担赔偿责任的问题，一审法院认为，（2018）临仲裁字第487号仲裁裁决书裁定建行沂南支行就晨始建工公司欠正融公司的款项履行赔偿义务的事实依据和法律依据在于，2015年4月27日正融公司与建行沂南支行、晨始建工公司签订《协议书》以及2017年8月30日正融公司与建行沂南支行签订《协议书》，《协议书》约定如建行沂南支行未能按照约定在正融公司履行拆借资金义务后180日内向晨始建工公司发放等额贷款，对正融公司出借给晨始建工公司的款项负有连带清偿责任，裁定书裁决建行沂南支行按照上述协议书的约定承担责任。建行沂南支行和晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***对晨始建工公司向正融公司的借款，并无共同提供担保的意思表示、亦未约定承担连带共同担保或相互追偿，建行沂南支行承担责任的基础在于违反了其和正融公司签订的协议书中关于发放等额贷款的约定，故建行沂南支行请求晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据。假使建行沂南支行按照协议书约定履行了发放等额贷款的义务，在建行沂南支行和晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***未约定就上述各方对贷款承担责任的情况下，建行沂南支行请求晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***承担责任，亦没有事实和法律依据。即，在建行沂南支行依约履行发放贷款的义务，其向上述晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***追偿没有事实和法律依据，在建行沂南支行未依约履行发放贷款的义务，若其有权向上述各方追偿，有违公平原则。在没有约定的情况下，建行沂南支行主张为晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***承担了再担保责任，未能提供充足证据证明，不予支持。

综上所述，建行沂南支行请求晨始建工公司偿还本息的主张，具有事实与法律依据，依法予以支持。建行沂南支行请求晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、晨始建工公司偿还建行沂南支行28110024.5元及利息（利息以28,110,024.5元为计算基数，自2020年9月1日起按年利率8.7%计算至清偿之日止）；二、驳回建行沂南支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194590元，保全费5000元，由晨始建工公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：证据一，晨始建工公司、晨始置业公司、智圣汤泉公司的工商登记信息以及陈贵德和高树英的结婚登记证明，证明：保证人晨始置业公司、智圣汤泉公司等与借款人晨始建工公司具有高度关联关系，被上诉人对上诉人对涉案债权提供连带担保知情。证据二，临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初367号民事调解书，证明：本案被上诉人系涉案债务的连带保证人，上诉人具有向被上诉人追偿的权利。

上诉人提交的证据一中的结婚证是陈贵德信贷时向上诉人提交，晨始建工公司、晨始置业公司、智圣汤泉公司的工商登记信息来源于国家企业信用信息公示系统，证据二是生效法律文书，本院予以采信。被上诉人未到庭质证，视为放弃质证权利。

本院二审查明，晨始建工公司与晨始置业公司的法定代表人均为陈贵德，股东均为陈贵德、陈桂明和陈桂存。智圣汤泉公司的法定代表人和股东均为陈贵德。陈贵德与高树英为夫妻关系。对本案所涉晨始建工公司向正融公司的借款，晨始置业公司、智圣汤泉公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***均提供了连带责任保证。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：对本案所涉晨始建工公司向正融公司的借款，上诉人与被上诉人之间是否是连带共同保证，上诉人是否有权向被上诉人追偿。

首先，被上诉人均是连带保证人。根据上诉人提交的临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初367号民事调解书查明的事实可以看出，被上诉人均为本案所涉晨始建工公司向正融公司的借款提供了连带保证。

其次，上诉人亦是连带保证人。2015年4月27日，上诉人、晨始建工公司与正融公司三方签订的《协议书》明确约定，上诉人在正融公司向晨始建工公司出借款项后180日内，向晨始建工公司发放贷款1700万元，用于晨始建工公司偿还正融公司的借款，如上诉人未发放贷款，应对正融公司出借给晨始建工公司的款项负连带清偿责任。2017年8月30日，上诉人与正融公司签订的《协议书》也明确约定，上诉人对晨始建工公司的涉案债务继续承担连带清偿责任，并承诺于2018年5月1日前督促晨始建工公司及其他保证人偿还完毕。从以上约定内容可以看出，上诉人所提供的实质也为连带保证。

再次，本案担保行为发生于《中华人民共和国民法典》实施前，应适用当时的法律规定。当时的《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本案上诉人与被上诉人均为案涉晨始建工公司向正融公司借款的连带保证人，且未与债权人正融公司约定保证份额，根据上述法律规定，上诉人与被上诉人之间应为连带共同保证，且在承担责任的情况下，有相互追偿的权利。

第四，关于向被上诉人追偿的数额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案上诉人作为案涉晨始建工公司向正融公司借款的八个连带保证人之一，已承担全部责任，根据上述法律规定，其对债务人晨始建工公司追偿不能的部分，有权要求其他连带共同保证人平均分担，也即有权要求被上诉人各自承担八分之一。

第五，认定上诉人有权向被上诉人追偿，亦符合公平原则。根据本案查明的事实，被上诉人与晨始建工公司之间均存在关联，被上诉人对上诉人为案涉晨始建工公司向正融公司借款提供连带保证的事实应当知晓。并且，上诉人并未因案涉晨始建工公司向正融公司的借款而获益，相反，在上诉人向债权人正融公司承担责任后，晨始建工公司对正融公司所负的债务消灭，被上诉人的保证责任亦免除。所以，本案认定上诉人有权向被上诉人追偿，亦符合公平原则。

综上所述，上诉人建行沂南支行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13民初157号民事判决第一项；

二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13民初157号民事判决第二项；

三、对中国建设银行股份有限公司沂南支行向山东晨始建工集团有限公司不能追偿的部分，山东晨始置业有限责任公司、山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***均应按八分之一的份额向中国建设银行股份有限公司沂南支行偿付；

四、驳回中国建设银行股份有限公司沂南支行的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费194590元、保全费5000元，按一审判决执行，即由山东晨始建工集团有限公司负担。二审案件受理费182350元，由山东晨始置业有限责任公司、山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、陈贵德、高树英、陈桂存、陈桂明、***均担。

本判决为终审判决。

审判长　　王爱华

审判员　　丁国红

审判员　　张秀梅

二〇二二年五月七日

书记员　　张安娜

书记员　　周涵宇