高强日、青岛鑫泽地质基础工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终4581号

上诉人（原审原告）：高强日，男，1975年10月14日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：许宁海，山东容达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金永亮，山东容达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛鑫泽地质基础工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区天水路2号。

法定代表人：江立赞，总经理。

委托诉讼代理人：王梦梦，山东海轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，山东海轩律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：青岛市城阳区夏庄街道南屋石社区居民委员会，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道南屋石社区。

法定代表人：孙丕喜，主任。

委托诉讼代理人：周静,青岛城阳瑞雪法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王晓欣，青岛城阳瑞雪法律服务所法律工作者。

原审第三人：青岛宏鼎置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道夏塔路509号西黄埠社区。

法定代表人：郭振江，经理。

上诉人高强日因与上诉人青岛鑫泽地质基础工程有限公司(以下简称鑫泽公司）、青岛市城阳区夏庄街道南屋石社区居民委员会（以下简称南屋石居委会）、原审第三人青岛宏鼎置业有限公司（以下简称宏鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高强日上诉请求：撤销一审判决中对第三人付款、管理费、机械使用费、混凝土材料费等的认定并依法改判。事实和理由：一、一审扣除涉案管理费482098.9元无事实及法律依据。1.涉案合同无效，约定的管理费条款也无效，鑫泽公司也未实际进行管理。鑫泽公司收取管理费无事实及法律依据。2.该管理费一审依据涉案工程总价款5356654．45元计算，该价款中包含鑫泽公司施工的帷幕、灌浆工程款560728．98元，即使应当扣除管理费也应当在总工程款中扣除该560728．98元后计取。二、一审认定扣除宏鼎公司为涉案工程提供机械使用费486450．14元无事实依据。l.一审已经查明，宏鼎公司与鑫泽公司在涉案工程中无合同关系，也无证据证明宏鼎公司提供的机械使用费486450.14元，宏鼎公司收取486450.14元机械使用费无事实及法律依据。2.根据合同相对性原则，该机械使用费属于工程款，宏鼎公司无权直接向鑫泽公司收取。三、一审扣除鲁碧公司提供的混凝土款204120元无事实和法律依据。南屋石居委会商砼明细账无法证实该混凝土款已经支付给了鲁碧公司。四、一审扣除南屋石居委会给付的2020000元工程款无事实及

法律依据。1.2016年2月7日同一天上诉人出具两份收条分别收到236567元、963433元共计1200000元，上诉人已经在一审中合理讲明没有实际收到该1200000元现金。南屋石居委会没有提供证据证明该1200000元现金来源，也不能合理说明为何同一天分别给付两次款项且两笔均是个位数。另外，2016年2月7日前鑫泽公司仅向刘孝智个人账户支付不足1000000元，南屋石居委会向上诉人支付1200000元显然不符合实际情况。2.2016年9月1日、2017年1月20日、2017年1月25日、2017年3月16日上诉人出具的收条及借条已被篡改制作，南屋石居委会单方添加“拦水坝工程”字样。2016年9月14日上诉人出具的20万收条，加上2016年2月7日120万元收条共计140万，该时间南屋石居委会会计也仅收到所谓的涉案工程款963433元，不足100万元，南屋石居委会再次向上诉人支付20万元与客观事实不符。3.根据合同相对性原则，涉案工程款应由鑫泽公司直接支付给上诉人。在没有上诉人委托授权的情况下，鑫泽公司无权将涉案工程款任意支付。4.本案证据无法证实鑫泽公司对外支付的款项是涉案工程款，上诉入向法庭提交了案外37份施工合同及结算单，证明了上诉人与南屋石居委会之间尚有600多万元工程款至今没有结清，上诉人主张除2016年2月7日两笔共计120万元没实际收到外，另外5份收条合计880395元属于37份施工合同的工程款范围符合客观事实。五、一审对涉案工程款利息判决不当。涉案合同属于无效合同，根据无效合同处理原则，利息判定应自工程竣工时起算。一审已查明涉案工程于2015年12月底竣工，涉案利息应从2016年1月1日起算。六、判决驳回上诉人主张的4000元保险费不当。申请财产保全是法律赋予当事人的权利，保险费的支付应是诉讼费用的合理支出，依法应由鑫泽公司承担。

鑫泽公司辩称，一、一审判决扣除涉案管理费482098．9元，事实清楚，适用法律正确。高强日一审提交证据一劳务分包合同及补充协议中己自认应向鑫泽公司提交工程总价款9％的管理费，因此，高强日主张的工程款应扣除管理费。二、一审认定宏鼎公司涉案工程款为486450.14元，事实清楚，适用法律正确。高强日认可宏鼎公司为涉案工程提供了部分机械设备，且根据工程审计报告所得工程款为486450.14元，因此，高强日主张的工程款应扣除该部分工程款。三、一审认定南屋石居委会提供混凝土款项204120元，事实清楚，证据确实充分。一审中，高强日认可混凝土是鲁碧公司提供，金额为204120元，南屋石居委会提交了证据二，证明鲁碧公司与南屋石居委会已结清上述金额的混凝土款项，因此，该混凝土款项非高强日提供，应从工程款中予以扣除。四、一审认定南屋石居委会己付高强日工程款2020000元，事实清楚、证据确实充分。一审中，高强日对收到南屋石居委会工程款880395元现金无异议，仅对于2016年2月7日收到963433元、2016年2月7日收到236567元现金的事实予以否认，高强日作为有完全民事行为能力人，如未收到款项即南屋石居委会出具自书“收条”不符合常理。五、涉案工程款的利息应按照高强日实际施工的工程量计算的工程款以及南屋石居委会已向高强日支付的工程款的进度计算。六、一审判决驳回高强日主张的保险费正确。保险费不是高强日为实现债权的必要支出费用，且劳务合同中双方未约定该费用的承担，因此该费用不应由鑫泽公司支付。

南屋石居委会述称，一、一审认定高强日主张的工程款应当扣除涉案工程管理费482098．9元认定事实清楚、证据确实充分。

高强日作为项目代表与鑫泽公司签订的《水利建设工程施工劳务分包合同》已经约定管理费以审计价款的9％计算，因此一审认定高强日主张的工程款应当扣除涉案工程管理费482098．9元并无不当。

二、一审认定涉案工程机械使用费486450.14元归宏鼎公司所有认定事实清楚、证据确实充分。宏鼎公司已经提供充分的证据证明参与了涉案工程机械的提供使用，且高强日在庭审中也已经对宏鼎公司进行了机械设备施工的真实性予以认可。宏鼎公司作为涉案工程的实际施工人有权获得相应的工程款项。三、涉案工程的混凝土系由宏鼎公司提供，一审予以扣除认定事实清楚、证据确实充分。一审庭审后，宏鼎公司已经根据法院要求补充提交了青岛鲁碧混凝土工程有限公司出具的混凝土发票，结合宏鼎公司提交的证据2商砼明细账，足以证明涉案工程的混凝土系宏鼎公司提供，该款项应当归宏鼎公司所有。四、宏鼎公司已经向高强日支付工程款2080395元事实清楚、证据充分，应当予以扣除。1.高强日是一个具有完全民事行为能力的人，120万元如此大笔的款项如果其确实未收到不可能出具收条，其出具收条的行为说明已经收到963433元及236567元两笔现金。且高强日未提交证据证明自书收条不属实，其在一审中关于该两笔款项的陈述无证据支持。2.虽然宏鼎公司提供的收条中有部分是会计自行备注，但高强日与宏鼎公司之间并无其他工程正在结算、支付中，高强日自认已经收到的880395元款项可以认定为涉案工程的工程款。五、一审根据宏鼎公司付款时间及付款数额情况计算未付款利息并无不当。

鑫泽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高强日的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，导致错误判决。一、南屋石居委会系涉案工程的分包方主体，上诉人仅对南屋石居委会有支付工程款的义务，一审判决上诉人向高强日支付工程款及利息是认定事实错误。南屋石居委会委托高强日作为分包方即社区代表与上诉人签订《水利建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，高强日仅是合同的承名人，并不是实际合同主体，无权主张全部工程款。上诉人证据2、3及南屋石居委会证据1已充分证明分包工程款的付款流程系由上诉人向南屋石居委会付款、南屋石居委会再向包括高强日在内的各施工人员支付，与上诉人证据1形成完整的证据链，能够充分、完整的证明涉案工程分包项目的实际施工主体是南屋石居委会，高强日的工程款不应由上诉人支付的事实。且上诉人证据l已证明，发包人尚有75万余元的工程款未支付给上诉人，其中包含工程质保金及税金等属于上诉人所有的部分，上诉人没有向高强日垫付该部分工程款的义务，如要支付，也应当向南屋石居委会支付。二、一审认定的高强日施工的工程款数额错误。1.上诉人已将全部块石款支付给南屋石居委会，一审未尽审查义务即将全部块石款认定给高强日是完全错误的。2.涉案工程护栏安装系由南屋石居委会完成，且上诉人已向其支付全部护栏安装款，一审认定护栏安装由高强日提供亦是错误的。一审认定高强日为实际施工人，根据法律规定实际施工人应就其实际施工进行举证，一审在高强日没有充分举证其实际施工的工程范围，并否认南屋石居委会盖章、两委成员签字确认的《情况说明》证明的事实，认定护栏由高强日提供系认定事实错误，证据不足。3.涉案工程的质保金应归属上诉人，一审认定涉案工程质保金全部应返还给高强日是错误的。上诉人作为涉案工程的中标人、承包人，承担对涉案工程的质保责任，质保金应属于上诉人所有。高强日存在质保责任的范围仅是其提供劳务和零星采购材料的范围，一审却错误的认定涉案工程审计值5％的质保金应全部返还给高强日，属于认定事实严重错误。综上，高强日无权向上诉人主张工程款及利息，且未提交充分证据证明其参与施工的范围，是法律规定的举证不能，其诉请不应支持。

高强日辩称，一、涉案合同是由高强日与鑫泽公司签订，高强日与鑫泽公司是合同相对人，鑫泽公司上诉称涉案施工主体是南屋石居委会，与在一审中所称的施工主体由四方组成相互矛盾。二、涉案块石包括在涉案工程的合同中，鑫泽公司没有证据证明块石是由南屋石居委会提供，南屋石居委会主任在一审接受调查时也称块石不是南屋石居委会提供。三、关于护栏款也包括在涉案合同中，南屋石居委会主任在接受调查时也称该护栏并不是南屋石居委会组织或委托他人施工。四、关于质保金问题，属于工程款范畴，应归高强日所有。

南屋石居委会述称，同意鑫泽公司的上诉意见。

南屋石居委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高强日的全部诉讼请求或发回重审。一、一审认定事实不清，证据不足。l.一审认定高强日是《水利建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》的主体是错误的，判决鑫泽公司向高强日支付工程款无事实及法律依据。高强日仅代表社区负责涉案工程项目管理，分包了涉案工程中劳务及零星材料的购置，总金额为2720030．87元，上诉人已向其支付2080395元，现仅余6359635．87元劳务费未付。2.本案所涉工程使用的块石系由上诉人提供，工程款已由鑫泽公司全额支付给上诉人，一审判决块石款502270．78元归高强日所有，是认定事实错误。3.一审认定护栏款76195．2元为高强日所有无事实及法律依据。该笔工程款已经由鑫泽公司向上诉人支付，与高强日无关。4.一审认定工程质保金267832．72元应返还给高强日，系认定事实错误。二、一审对要求上诉人补充提交的块石爆破费发票、混凝土发票等证据未进行质证，程序不合法。

高强日辩称，一审中，南屋石居委会称没有证据证明其提供了块石和爆破等事实，一审的每次庭审都设定了举证期限，南屋石居委会并没有在一审举证期限内提供相应证据。其以庭审后向法庭提交包括发票、混凝土证据，未被法庭审理符合法律程序。其他答辩意见同对鑫泽公司的答辩意见一致。

鑫泽公司述称，对南屋石居委会的上诉没有异议。

高强日向一审法院起诉请求：判令给付工程款5356654.45元及利息。后追加诉讼请求，要求支付保险费4000元。

一审法院认定事实：1.高强日（分包方、乙方）与鑫泽公司（承包方、甲方）签订《水利建设工程施工劳务分包合同》，双方约定：工程名称为南屋石拦水坝工程，工程地点为城阳区夏庄街道南屋石社区，劳务分包内容为建设细石混凝土砌石重力式拦水坝一座的劳务用工，该拦水坝坝长79米，最大坝高24.4米，总库容量8.61万立方米，兴利库容6.35万立方米（不包括钻孔及帷幕灌浆部分）；劳务分包方式为包干，工期自2014年12月9日至2015年3月25日完工；本工程按照国家水利部有关规定实行保修，按工程造价的5%留作保修金；工程拨款方式为工程进度款按照施工总承包合同规定，根据区财政拨款计划下达情况进行阶段拨付，工程完工，经合同工程完工验收合格，付至合同总价80%的款项。工程结算经审计部门审计完成后一个月内付至最终决算值的95%，剩余5%的款项在保修期内无质量或者其他违反合同条款问题的前提下，于保修期满后一个月内结清（工程承包方以建设方付款时间为准拨付劳务报酬）。后高强日（乙方）与鑫泽公司（甲方）签订《补充协议》，双方约定：工程内容为建设细石混凝土砌石重力式拦水坝一座，该拦水坝坝长79米，最大坝高24.4米，总库容量8.61万立方米，兴利库容6.35万立方米（不包括钻孔及帷幕灌浆部分）；分包范围为包工包料；不论何种原因由甲方为乙方代供、代付、代缴的费用，据实从工程款中扣减；本合同造价为人民币4811341.73元；工程拨款方式为工程进度款按照施工总承包合同规定，根据区财政拨款计划下达情况进行阶段拨付，工程完工，经合同工程完工验收合格，付至合同总价80%的款项。工程结算经审计部门审计完成后一个月内付至最终决算值的95%，剩余5%的款项在保修期内无质量或者其他违反合同条款问题的前提下，于保修期满后一个月内结清（以建设方付款时间为准）；南屋石拦水坝工程结算以审计部门完成后的总价款为准，甲方扣除工程总价款9%（含税金6%）的管理费，其余工程总价款的91%为乙方在该工程项目中的工程款。双方均认可合同约定管理费以审计价款的9%计算，其中包含了6%的税金。2.青岛市城阳区夏庄街道办事处委托青岛恒信工程造价咨询事务所有限责任公司对南屋石拦水坝工程进行结算审计，该公司于2016年8月26日出具青恒16-A-094号报告书，审计结果为审定值5356654.45元，工程原预（结）算值6244332.23、审定预（结）算值5356654.45、审减值887677.78，开工日期2014年12月9日、竣工日期2015年3月25日。鑫泽公司、南屋石居委会与审计公司在报告书中工程预（结）算审核核定总表上盖章确认。该报告书中综合结算表与工程单价汇总表显示，南屋石拦水坝工程包含建筑工程、机电设备及安装工程、临时工程。建筑工程包含土石方工程、大坝工程、冲砂洞与放水洞。机电设备及安装工程包含闸阀、伸缩节。临时工程包含堵缝、运土、石方开挖、垫层等。土石方工程包含石方开挖、运土、压实等。大坝工程包含砼基础、混凝土吊灌、帷幕灌浆、块石镶面、挡土墙、护栏、警示牌等。冲砂洞与放水洞包含钢管、铁艺门及手脚架等。3.南屋石拦水坝工程的发包方为南屋石社区，承包方为鑫泽公司。高强日称其施工了除鑫泽公司施工的钻孔及帷幕灌浆外的工程。鑫泽公司、南屋石居委会及宏鼎公司均称其参与了涉案工程的部分施工。鑫泽公司称其为南屋石拦水坝工程实施了钻孔及帷幕灌浆，具体费用为560728.98元。高强日、南屋石居委会及宏鼎公司对此均无异议。高强日、鑫泽公司均认可管理费以审计价款的9%(含税金6%)计算。高强日称涉案工程于2015年12月底竣工，鑫泽公司称涉案工程于2015年11月底12月初交付，南屋石居委会称涉案工程于2015年11月底竣工，鑫泽公司与南屋石居委会均称涉案工程未验收，宏鼎公司称其对竣工时间不了解。4.宏鼎公司称系南屋石居委会安排其到南屋石拦水坝工程施工，其公司提供机械设备，其与鑫泽公司、南屋石居委会无书面租赁协议，其与高强日之间不存在结算，其以审计报告为依据与鑫泽公司进行结算，审计报告中机械使用费总额为615496.32元，扣除审计报告第27项、第28项中鑫泽公司提供的机械使用费（10.8×5411.37＋10.8×6537.35＝129046.18元），剩余486450.14元为其提供的机械使用费，工程量为审计报告综合结算表第3至12项、第14-20项、第22、23、25、29至32项、第47-50项的机械使用费，对应的工程单价汇总表第3至12项、第14-20项、第22、23、25、29至32项、第47-50项的机械使用费，计算方式为机械使用费乘以工程量。高强日称系其租赁宏鼎公司提供的机械设备，其与宏鼎公司无书面租赁协议且未进行结算，机械费用不是以审计报告的标准为依据，具体机械使用费为200000多元，有高强日与宏鼎公司之间的费用结算单，该结算单在宏鼎公司处。鑫泽公司、南屋石居委会认可宏鼎公司的上述陈述，不认可高强日的上述陈述。5.南屋石社区称其为南屋石拦水坝工程施工了护栏安装、提供了块石及混凝土，具体费用为施工护栏安装费76195.20元、块石材料费502270.78元及混凝土材料费204120元；护栏安装费对应审计报告综合结算表第24项。块石材料费对应审计报告工程议价材料表第32项块石，单价为85元每立方米，数量为5909.068立方米。混凝土材料费为其提交证据2证明的混凝土数量及价格，总额为204120元。鑫泽公司、宏鼎公司认可南屋石社区的上述陈述。高强日称护栏安装由其提供，并提交护栏工程结算单1份，称系其委托陈正波进行施工，工程价款经双方结算为120544.40元，鑫泽公司、宏鼎公司及南屋石居委会对此均不认可，但南屋石居委会庭审中称其对护栏安装费无相应证据提交。后南屋石居委会法定代表人孙丕喜到庭称护栏系陈波安装，该护栏不是社区安装的，具体是社区还是高强日找陈波安装的就记不清了，该费用可以放在高强日处让高强日付该款项。7.高强日称块石材料由其提供，并提交欠条37张证明原告采购块石花费了400000元，并称自2011年起即为南屋石居委会进行其他工程的施工，其收购块石、乱石及其他石材，石材存放于大坝的附近，由拖拉机予以运送并用于涉案工程。鑫泽公司、宏鼎公司及南屋石居委会对此均不认可，南屋石居委会庭审中称其对块石材料费无相应证据提交，但称块石系其社区组织人员自山上开采所得。后南屋石居委会法定代表人孙丕喜到庭称其社区提供的系乱石，是由社区另行安排人员在社区石山上放炮开采，由宏鼎公司负责运输，乱石大约四千至五千方，主要用于大坝主体内部，外部石材是块石，外部块石由高强日提供，具体多少记不清了。8.高强日称混凝土由其提供，并提交青岛鲁碧混凝土工程有限公司混凝土供货单76张，证明该公司向其提供了混凝土648方，期间自2015年4月22日至2015年9月16日，总价款为204120元，用于涉案拦水坝工程，其与青岛鲁碧混凝土工程有限公司之间无供货合同且款项并未支付。南屋石社区称该部分混凝土由其提供，其提交的证据2商砼明细账，其当庭表示未开具混凝土发票。南屋石居委会代理人称该笔款项是最初青岛鲁碧混凝土工程有限公司欠南屋石社区的，通过以提供混凝土的方式抵销该笔款项。南屋石居委会法定代表人孙丕喜称该204120元的混凝土系社区向青岛鲁碧混凝土工程有限公司购买的，当时该公司欠其个人送石子的钱，后我们用了他家204120元混凝土，用欠款折抵了混凝土的应付款，没有出具发票，该混凝土款已经付清了，高强日已经在其社区提交的证据2明细账上签字。9.鑫泽公司、南屋石居委会及宏鼎公司均称，高强日作为工程分包方代表与鑫泽公司签订劳务分包合同及补充协议。南屋石居委会称，其作为建设单位已向高强日支付劳务及材料费共计2080395元，并提交高强日出具的收条6份、借条1份，金额分别为2016年2月7日963433元、2016年2月7日236567元、2016年9月1日60395元、2016年9月14日200000元、2017年1月20日400000元、2017年1月25日120000元、2017年3月16日100000元，以上共计2080395元。高强日认可收到2016年9月1日60395元、2016年9月14日200000元、2017年1月20日400000元、2017年1月25日120000元、2017年3月16日100000元，但认为收到上述款项非涉案工程款，而是南屋石居委会支付的其他工程款项；高强日对2016年2月7日的两份收条的真实性无异议，但称未收到该两份收条项下的款项。10.高强日提交增值税普通发票1份，并称其申请财产保全向天安财产保险股份有限公司支付责任保险费4000元。

一审法院认为,高强日系自然人,不具备建设工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”以及《合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定,高强日、鑫泽公司之间签订的《水利建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》,因违反法律的效力性强制性规定,均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,高强日有权参照其与鑫泽公司签订的合同及补充协议主张工程价款。涉案工程造价经审定值为5356654.45元，各方对此均无异议，予以确认。根据各方诉辩主张，本案的争议焦点一是高强日所施工的工程款数额问题，焦点二是关于已付工程款数额问题。关于争议焦点一，对于鑫泽公司主张的施工的工程款数额及管理费问题。鑫泽公司称其为涉案工程实施了钻孔及帷幕灌浆，工程款数额为560728.98元，高强日及南屋石居委会、宏鼎公司对此均无异议，故高强日所主张的工程款应扣除鑫泽公司施工的部分。高强日、鑫泽公司均认可管理费以审计价款的9%计算，故高强日所主张的工程款应扣除鑫泽公司收取的管理费482098.90元（5356654.45元×9%）。对于宏鼎公司主张的为涉案工程提供机械的使用费486450.14元的问题。高强日、鑫泽公司及南屋石社区均认可宏鼎公司为涉案工程提供了部分机械设备。高强日称系其与宏鼎公司就涉案工程的机械使用费有结算单，但未提交证据证明其陈述，其应当承担举证不能的法律后果，故高强日所主张的工程款应扣除宏鼎公司提供的机械使用费486450.14元。对于南屋石居委会主张为涉案工程安装护栏费用76195.2元的问题。南屋石居委会未提交证据证明其陈述，其应当承担举证不能的法律后果，且南屋石居委会法定代表人到庭陈述护栏不是其社区安装的，故对南屋石居委会该主张，不予采信。对于南屋石居委会主张为涉案工程提供块石材料费的问题。南屋石居委会主张块石材料费按照审计报告工程议价材料表第32项块石（单价为每立方米85元），数量为5909.068立方米计算为502270.78元，但未提交证明所提供块石的具体数量，其主张的石材是块石，而其法定代表人孙丕喜到庭陈述所提供的石材是乱石，两者并不相符，且其法定代表人并称涉案工程的外部块石由高强日提供，故南屋石居委会的该主张证据不足，不予采信。对于南屋石社区所述其为涉案工程提供混凝土材料费204120元的问题。庭审中各方均认可青岛鲁碧混凝土工程有限公司的混凝土材料费为204120元。高强日称由其提供部分混凝土并提交了混凝土供货单，并称其与青岛鲁碧混凝土工程有限公司之间无供货合同，该款项未支付。南屋石居委会称其提供该部分混凝土，其与青岛鲁碧混凝土工程有限公司已结清该款项，并提交了加盖该公司经营专用章商砼明细账予以证明。综合双方所提交的证据及陈述，南屋石居委会所提交证据的证明力明显大于高强日提交证据的证明力，应当认定该部分混凝土由南屋石居委会提供，故高强日所主张的工程款应扣除混凝土材料费204120元。综上，高强日施工的工程款数额为3623256.43元（5356654.45元-560728.98元-482098.90元-486450.14元-204120元）。鑫泽公司所述高强日的工程款应为2720030.87元，鑫泽公司未提交证据证明其陈述，亦未提交证据证明其参与涉案工程其他项目的施工，应当承担举证不能的法律后果，故对鑫泽公司该陈述，不予采信。关于争议焦点二，鑫泽公司及南屋石居委会主张该南屋石居委会已向高强日支付涉案工程款2080395元，并提交了高强日出具的收条及借条予以证明。对于2016年2月7日两收条项下的款项，南屋石居委会称其已于2016年2月7日以现金方式给付高强日，高强日收到款项后出具了该两收条。高强日对该两收条的真实性无异议，但否认收到该两笔款项，其应当举证证明其主张，否则应当承担举证不能的法律后果，且高强日出具该两收条时明确记载为“收到南屋石社区水库拦水坝部分款”，故对高强日所述不予采信。综合分析南屋石居委会提交的收条及双方陈述，双方之间的款项支付均为现金支付，现有证据可以认定南屋石居委会已于2016年2月7日给付高强日的两笔工程款963433元、236567元。对于2016年9月1日借条，载明的60395元为高强日向南屋石葡萄专业合作社所借，高强日该款项系借款而非涉案工程款，故对该笔款项不予认定，相关权利人可另行主张权利。对于2016年9月14日、2017年1月20日、2017年1月25日、2017年3月16日的收条，高强日认可已收到上述收条载明的款项，但认为该款项为其他工程款项。法院认为，高强日与南屋石居委会之间虽然存在其他工程，但其向南屋石居委会出具该四份收条及收款时并未明确说明收到款项的用途，南屋石居委会也明确上述款项均是支付高强日涉案工程款，该四份收条载明的款项应计入涉案工程款，并不影响高强日就其他工程款另行向南屋石居委会主张权利。综上，高强日所主张的工程款应扣减南屋石居委会给付的工程款2020000元（963433元+236567元+200000元+400000元+120000元+100000元）。关于质保金问题。高强日、鑫泽公司及南屋石居委会认可涉案工程于2015年年底竣工，鑫泽公司亦称涉案工程于2015年年底交付，高强日提交的水利工程质量管理规定（水利部令第7号）显示水利工程保修期自完工之日起不少于1年，故保修期自2016年1月1日起算为宜，至高强日起诉之日已三年，故该质保金应予以一并返还。综上，高强日施工部分的工程款为3623256.43元扣减南屋石居委会已给付的工程款，鑫泽公司还应支付高强日工程款1603256.43元（3623256.43元-2020000元）。关于高强日所主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因高强日、鑫泽公司签订的合同属无效合同,故对付款时间视为没有约定,审计报告出具前涉案工程价款并不明确，法院认为，应以审计报告出具的一个月后即2016年9月26日起计算付款利息为宜。高强日、鑫泽公司双方约定的质保金以工程总价的5%计算即267832.72元（5356654.45元×5%），该部分利息应以保修期满一个月后计算为宜，即应自2017年2月1日起计算该部分的利息。具体利息计算方式如下：1.以1955423.71元为基数（3623256.43元-2016年2月7日963433元-2016年2月7日236567元-2016年9月14日200000元-质保金267832.72元）自2016年9月26日起至2017年1月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2.以1555423.71元为基数（1955423.71元-2017年1月20日400000元）自2017年1月20日起至2017年1月24日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3.以1435423.71元为基数（1555423.71元-2017年1月25日120000元）自2017年1月25日起至2017年1月31日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；4.以1703256.43元为基数（1435423.71元+质保金267832.72元）自2017年2月1日起至2017年3月15日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；5.以1603256.43元为基数（1703256.43元-2017年3月16日100000元）自2017年3月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；6.以1603256.43元为基数自2019年8月20日起至判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

关于高强日主张支付保险费4000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条、第七条、第八条的规定,保全申请人在提供担保时可以选择申请人或第三人提供现金、实物或权利担保;第三人信用担保;签订财产保全责任保险合同由保险公司出具保函担保;金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式的信用担保,而非必须通过保全申请人购买保险的形式提供担保,如果保全申请人以自己或第三人财产提供担保或者由第三人提供信用担保等方式提供担保,显然不会增加除保全费之外的额外费用,故该费用并非高强日实现债权的必要支出的费用,且双方对此也无约定，对该项诉讼请求不予支持。

一审判决：一、青岛鑫泽地质基础工程有限公司于判决生效后10日内支付高强日工程款1603256.43元及利息（1.以1955423.71元为基数自2016年9月26日起至2017年1月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2.以1555423.71元为基数自2017年1月20日起至2017年1月24日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3.以1435423.71元为基数自2017年1月25日起至2017年1月31日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；4.以1703256.43元为基数自2017年2月1日起至2017年3月15日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；5.以1603256.43元为基数自2017年3月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；6.以1603256.43元为基数自2019年8月20日起至判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。二、驳回高强日的其他诉讼请求。案件受理费49325元，由高强日承担3573元，由青岛鑫泽地质基础工程有限公司承担14752元。保全费5000元由青岛鑫泽地质基础工程有限公司承担。

二审中，南屋石居委会认可与高强日之间除本案工程外还有其他工程尚未结算，并称高强日已就未结算的37项工程项目向城阳法院提起诉讼，和本案主张没有重复。高强日称另外诉讼中主张的是其他诉讼款，已扣除了本案认定的72万元。高强日提起诉讼的另外37项工程项目案件已审结，判决已经生效。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系因建设工程施工合同产生的纠纷。各方当事人对高强日作为合同乙方与甲方鑫泽公司签订的《水利建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》的真实性均无异议。协议签订后，高强日按照约定进行了施工，鑫泽公司、南屋石居委会均认可高强日已收取部分工程款，因此，一审认定高强日系涉案分包工程的实际施工人是正确的。鑫泽公司称南屋石居委会系涉案工程的分包方主体，高强日仅是合同的承名人，其仅对南屋石居委会有支付工程款义务的理由不能成立，本院不予支持。南屋石居委会一审并未提出自己的诉讼请求，一审亦未判决南屋石居委会承担支付工程款的义务，对南屋石居委会本案的上诉主张，依法不予审理。

鑫泽公司与高强日协议约定：鑫泽公司扣除工程总价款9%（含税金6%）的管理费，其余工程总价款的91%为高强日在该工程项目中的工程款。双方均认可合同约定管理费以审计价款的9%计算。一审参照双方的约定，以工程总价款为基数，认定高强日应承担的管理费并无不妥，高强日对管理费的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定的质保金均包含在高强日施工的工程款内，对于高强日未施工部分工程，并未扣除质保金，鑫泽公司对质保金的上诉主张不能成立，本院不予支持。

各方当事人对鑫泽公司施工的工程量及工程款数额没有异议，对于各方争议的涉案工程的机械使用费、安装护栏费、块石材料费及混凝土材料费的认定，本院认为，鑫泽公司主张护栏系南屋石居委会安装、块石材料由南屋石居委会提供，但均未举示充分有效的证据证明其主张，且南屋石居委会法定代表人孙丕喜到庭陈述护栏不是其社区安装，工程的外部块石由高强日提供，因此，一审认定安装护栏费、块石材料费归高强日所有是正确的。鑫泽公司主张应扣除该两项费用的依据不足，本院不予支持。高强日和南屋石居委会均主张混凝土材料系由其提供并提交证据予以证明，双方认可混凝土材料系由青岛鲁碧混凝土工程有限公司供货，高强日并未向青岛鲁碧混凝土工程有限公司支付该货款，一审认定混凝土材料由南屋石居委会提供，同时认定该混凝土材料货款由南屋石居委会向青岛鲁碧混凝土工程有限公司支付，该认定并不损害高强日的权益，本院予以维持。关于机械使用费的认定，本院认为，高强日主张涉案工程机械由其提供，并称其自己提供一部分，从南屋石居委会租赁一部分，但并未提交充分有效的证据证明其从南屋石居委会租赁涉案机械使用的事实，一审对涉案工程的机械使用费予以扣除亦属适当。同时，对于高强日主张的自己提供部分机械的机械使用费的数额与南屋石居委会提供的机械使用费的数额亦不能准确区分认定，高强日可待证据充分后另行主张权利。

关于高强日主张的工程款数额的认定，本院认为，高强日于2016年2月7日出具收条两份，载明“今收到南屋石社区水库拦水坝工程部分款”，一审据此认定高强日已收到工程款1200000元并无不当。收条系收取款项的证明，高强日称其实际并未收到该款项，但并未提交足以推翻该“收条”的相反证据证明其主张，对此，本院不予采纳。关于高强日2016年9月14日、2017年1月20日、2017年1月25日出具的收条，该三份收条并未载明系“拦水坝工程”款项，收条上注明的“拦水坝工程”系南屋石居委会会计书写，高强日称该三份收条所涉720000元款项系其与南屋石居委会另外37个施工合同的款项，与本案无关。且高强日已就另外37个施工合同提起诉讼，并自认收到该720000元，现另外37个施工合同案件对高强日的自认予以确认，并在认定工程款时已将该720000元予以扣除，判决已经生效，因此，该三份收条所涉720000元款项不应再在本案中扣除。高强日该上诉主张成立，本院予以支持。因此，鑫泽公司应支付高强日工程款为2323256.43元。鑫泽公司主张不应支付高强日工程款的理由不能成立，本院不予支持。

关于涉案工程款利息计付时间的认定，本院认为，因审计报告出具前涉案工程价款并不确定，一审认定以审计报告出具一个月后即2016年9月26日起计算付款利息，质保金267832.72元的利息自2017年2月1日起计算亦系适当。高强日主张应从工程竣工后的2016年1月1日起计算利息的理由与鑫泽公司主张不应支付利息的理由均不能成立，本院不予支持。

高强日向法院申请财产保全，有义务提供担保，高强日主张的4000元保险费系其应尽担保义务的支出,高强日主张4000元保险费应由鑫泽公司承担，该主张并无明确的法律依据，一审不予支持并无不当。

综上所述，鑫泽公司和南屋石居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；高强日的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初546号民事判决第二项；

二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初546号民事判决第一项为：上诉人青岛鑫泽地质基础工程有限公司于判决生效后10日内支付上诉人高强日工程款2323256.43元及利息（1.以2155423.71元为基数自2016年9月26日起至2017年1月31日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2.以2423256.43元为基数自2017年2月1日起至2017年3月15日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3.以2323256.43元为基数自2017年3月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；4.以2323256.43元为基数自2019年8月20日起至判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。

三、驳回上诉人高强日的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49325元，由上诉人高强日负担27936元，由上诉人青岛鑫泽地质基础工程有限公司负担21389元。保全费5000元，由上诉人青岛鑫泽地质基础工程有限公司负担。二审案件受理费61877元，由上诉人高强日负担25082元，由上诉人青岛鑫泽地质基础工程有限公司负担22043元，由上诉人青岛市城阳区夏庄街道南屋石社区居民委员会负担14752元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙向东

审判员　　马　喆

审判员　　龙　骞

二〇二〇年八月七日

法官助理 阚玉龙

书记员 庞连捷