浦江无极水涧文化旅游发展有限公司、杭州赛马装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙07民终6401号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浦江无极水涧文化旅游发展有限公司，住所地浙江省浦江县虞宅乡人民政府320室。

法定代表人：李冰，总经理。

委托诉讼代理人：陈友云，浙江易典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州赛马装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道宁东路898号振大园林3楼。

法定代表人：蒋妙燕。

委托诉讼代理人：冯惠明，男，1968年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，系公司员工。

上诉人浦江无极水涧文化旅游发展有限公司（以下简称无极公司）因与被上诉人杭州赛马装饰工程有限公司（以下简称赛马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

无极公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回赛马公司的诉请、支持我方诉请；一、二审诉讼费由赛马公司承担。事实与理由：一、原审对本诉部分认定事实不清，判决我方支付12万元工程款及逾期付款违约金缺乏依据。1、赛马公司未提供充分证据证明其完全履行合同义务、完成太极水涧项目公区B栋样板工程钢结构工程施工，仅提交了工程现场照片二份，该证据系赛马公司单方制作，照片拍摄时间、地点均无法明确，一审未对上述证据的真实性、合法性、关联性作出明确认定，却认定“原告……并于2017年7月7日完成了该B栋样板工程全部钢结构工程的施工”，属于严重的认定事实不清。2、赛马公司未提交工程竣工报告，以及有监理单位及我方签字确认的验收材料，仅提交了二份增值税发票。然发票无法证明赛马公司是否完成了本阶段工程，不能作为支付工程款的依据。本案工程存在严重的质量问题，未经我方验收合格，且赛马公司接到我方的整改通知后，仍未对工程进行任何修复，我方有权依法拒付工程款。3、双方在合同中对工程量并未明确约定，在实际施工过程中完成的工程量与合同签订之初的预估有较大变化，因此不应按合同约定的固定价结算工程价款，而应按实际发生的工程量予以结算。对此，双方在2017年8月21日对已完成的工程量进行了结算，此结算单应当作为我方支付工程款的主要依据。4、逾期付款违约金过高、起算时间应予以调整。赛马公司未提交证据证明实际损失，且我方未支付工程款的主要原因在于赛马公司未完全履行合同义务、所建工程质量不合格、工期延误，因此赛马公司对于自身损失应当承担责任。且年利率24%计算逾期违约金多适用于民间借贷案件中，在买卖合同以及建设工程合同纠纷案件中，逾期违约金一般参照人民银行贷款利率或者罚息计算。赛马公司未提供任何证据证明我方应当在2017年7月16日之前支付工程款。二、本案反诉部分认定事实不清、适用法律错误。1、赛马公司严重违约，所建工程质量不符合约定，并因此导致停工的事实清楚。赛马公司也认可我方提交的聊天记录的真实性，双方针对工程质量问题一直在沟通，虽然聊天记录是在停工之后发生的，但是质量问题一直客观存在，停工正是由于赛马公司工程存在严重质量问题造成的。停工也不代表合同解除，赛马公司合同义务依然存在。聊天记录距离停工仅半个月的时间，此时我方要求赛马公司整改合情合理。2、我方对工程质量提出异议在合理期限内，赛马公司未对涉案工程进行修复、整改是造成工程进度滞后的主要因素。双方在7-8月期间针对工程质量问题一直在沟通，停工不能免除赛马公司的合同义务，涉案工程在停工前已存在严重质量问题，因此未通过验收。在我方多方沟通要求整改后，赛马公司一直未对涉案工程进行修复、整改。3、因赛马公司一直拒绝修复、整改，我方迫于无奈自行对工程进行整改，并重新委托第三人进行施工，由此给我方造成10万余元的经济损失，应由违约方赛马公司赔偿。

赛马公司辩称，一、关于工程质量问题，我方完全按照业主方提供的施工蓝图施工，工程不存在任何质量问题，现在无极公司在我方已完成工程基础上另行安排施工队进行了装饰工程的施工，并没有做其他形式的安全加固处理。至于钢结构完成后建筑设计师提出的一些细节问题，我们认为只是设计方对房屋建筑效果的一种完善，并不影响结构安全。结构工程师并没有提出任何问题，况且我方承诺在恢复工程施工后会按照设计师的要求进行调整。二、关于付款节点，由于该工程规模较小，并没有申请受监，因此很多手续都进行了简化，包括付款流程和工程分阶段验收等。我方收到的第一笔工程款也未办理任何手续，当时把发票交给无极公司财务一周后就收到了款项。根据支付习惯，第二次也是这样操作的，况且后来跟业主方总经理滑雪松电话和微信沟通时，对方也承认这笔钱要付给我方，只是因为公司内部流程（还有一股东未签字），所以财务不能付款。并没有说需要我方办理其他手续。（该微信对话语音留言文字版已提交给一审法院，我方还有语音版）。况且从7月7日到27日停工的20天内，无极公司项目部是看着我方进入屋面工程施工的，从未通知要求我方要补办什么手续才能拿到工程款。我方认为，无极公司不肯付款并冒险违约的主要原因是，我方未能满足无极公司提出的超越合同之外的两点过分要求。这一点从我方冯惠明和对方总经理滑雪松、董事长李冰的微信对话可以看出。于是无极公司要求我方停工并对已完工工程进行结算。当时我方坚决不同意停工并解除合同，再三表示愿意继续履行原合同，但无极公司就是不同意，一定要求我方停工并进行结算。在此情况下我方冯惠明和无极公司项目部方向亮、李杨一起对我方已完成工程量进行了现场实测，并签字确认。但是在进行正式结算时，无极公司就是不承认经对方盖章认可的我公司提交的投标报价清单，致使结算受阻。综上，请求驳回无极公司的上诉。

2017年8月7日，赛马公司向原审法院提出的本诉诉讼请求：1、判令无极公司履行合同第12第4款第1点义务：立即支付隐逸?太极水涧项目公区B栋样板工程第二笔工程款120000元；2、判令无极公司履行合同第12第4款第4点义务：立即支付逾期支付进度款的违约金22000元（1000元/天*22天=22000元），期限暂计算自2017年7月16日至2017年8月7日止，以后至实际付清日仍按此计算；以上两项合计：人民币142000元；3、由无极公司承担本案的诉讼费用。

无极公司反诉请求：1、请求判令解除双方签订的《建筑工程施工合同》；2、判令赛马公司向无极公司支付违约金人民币40000元；3、判令赛马公司向无极公司支付误工罚金人民币自2017年7月4日起暂计算至2017年8月29日，以每天罚金人民币1000元为基础，共计人民币56000元；以上两项合计：人民币96000元。4、本案诉讼费用由赛马公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月12日，赛马公司为乙方与无极公司为甲方经过协商谈判，签订《建筑工程施工合同》，由赛马公司负责对无极公司租用的位于浙江省金华市浦江县虞宅乡下湾岭脚村隐逸?太极水涧项目公区B栋样板工程进行施工。合同约定：工程地点为浙江省浦江县虞宅乡下湾岭脚村，具体以规划设计施工图纸及甲方施工现场确定的施工位置和范围为准。工程承包范围合同约定乙方以包工、包料的总承包方式承揽本合同约定工程内容范围内的全部工作。合同工期自2017年5月15日至2017年9月30日，共计136天。合同价款为人民币40万元。工程进度款支付关于付款周期的约定：合同签订后3于内乙方组织施工队伍进场施工，进场一周内甲方支付合同价的20%第一笔工程款；钢工程工程施工完毕，7天内甲方支付合同价的30%第二笔工程款等约定。进度付款申请单编制的约定：工程按进度完成支付工程款阶段，施工单位提交监理和甲方验收，通过后连同付款申请单一起上报至甲方项目部，甲方在资料齐全后3天内予以批复，并于一周内支付该笔款项。施工合同第12条第4款第4点约定：发包人支付进度款的期限：收到申请后7天；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：超过应付时间7天的，每天向承包方支付1000元违约金。施工合同第16条约定了承包人的违约情形：1、工程质量不符合规范要求；2、工期严重滞后，不能正常交付装修工程；3、工程非法转包和分包的。责任：承担违约责任，无条件返工，直至符合要求，工期延期的每天罚款1000元。承包人违约解除合同的特别约定：2、工程质量严重低劣返工后还是不合格；3、工期严重滞后，出现以上情况发包方有权终止合同，同时承包方须向支付总工程价10%的违约金。合同签订后，赛马公司根据合同要求于2017年5月17日开具了第一笔工程款发票，金额为8万元，赛马公司也于2017年5月18日收到了该笔款项。

此后，赛马公司继续按照设计图纸和业主方要求组织施工，并于2017年7月7日完成了该B栋样板工程全部钢结构工程的施工，根据合同赛马公司于2017年7月7日开具了第二笔工程款发票，金额为12万元。自2017年7月8日起，赛马公司继续后续工程如二楼楼面轧钢筋、浇混凝土、预埋水电管线、屋面木结构施工、室内砌墙、粉墙及石墙垒制等，目前这些工作大部分已完成。与此同时赛马公司不断催促无极公司支付第二笔工程款，无极公司未予支付。后因对合同以外的事项没有达成一致，无极公司于2017年7月25日、27日通过微信通知赛马公司停止施工该项目。赛马公司于2017年7月27日将催款函及附件寄给无极公司。现隐逸?太极水涧项目公区B栋样板工程已处于停工状态。

2017年8月21日，无极公司出具施工错误修改说明一份，赛马公司答复可以按照无极公司的补图调整。

一审法院认为，一、关于本诉部分：赛马公司、无极公司于2017年5月12日签订的《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照诚实信用原则履行自己的义务。根据合同约定，无极公司应在钢结构工程施工完毕7天内支付合同价的30%第二笔工程款即12万元，但无极公司未按约定支付工程进度款，并因合同以外的事项没有达成一致通知赛马公司停止施工该项目，无极公司的行为构成根本违约，应按合同约定承担违约责任。因合同约定的违约金过高，从公平原则出发，酌情予以调整。赛马公司合理合法的诉请部分，予以支持。无极公司提供的证据无法证明工程进度严重滞后，工程质量存在严重缺陷，故其辩解理由不予支持。二、关于反诉部分：无极公司提供的证据仅可证明其是在本工程停工后才向赛马公司提出施工错误修改说明，未有证据证明在本工程停工之前已通知赛马公司修理或返工、改建，且其提供的证据无法证明工程进度严重滞后。关于该工程是否存在工程质量问题，无极公司也未向原审法院申请鉴定，故反诉请求无事实及证据可以支撑，无法支持。鉴于该合同无极公司已通知赛马公司停工，赛马公司停工期间无异议，该合同事实上已解除，依法予以确认。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：本诉部分：限无极公司于判决生效之日起十日内支付赛马公司工程款120000元及逾期付款违约金（按年利率24%计算自2017年7月16日至本判决确定的履行之日止）；反诉部分：（一）解除无极公司与赛马公司于2017年5月12日签订的《建筑工程施工合同》；（二）驳回无极公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉受理费3140元，减半收取1570元，由赛马公司负担260元，无极公司负担1310元；反诉受理费3140元，减半收取1570元，由无极公司承担。

二审中，无极公司向本院提供以下证据：证据一、浦江隐逸太极水涧公区餐厅效果（招标文件）复印件1份、餐厅平面图复印件1份、隐逸太极水涧餐厅室内设计施工图复印件1份、隐逸村总工作群微信聊天记录（5月22日）复印件1份、赛马公司施工进度计划表复印件1份，共同证明：1、双方合同约定B栋旧房改造工程内容包括土建工程以及内部装饰工程的事实；2、证明赛马公司接收施工图纸、明确知悉B栋旧房改造工程内容，并编制相对的施工进度表的事实。证据二、隐逸村总工作群微信聊天记录（6月28日）复印件1份，证明赛马公司采购工程装饰用品的事实。证据三、冯惠明微信聊天记录（7月21日）、B楼工程建设费用，共同证明赛马公司单方变更合同总价款为55万的事实。证据四、冯惠明微信聊天记录（7月25日）复印件1份、浦江隐逸太极水涧餐厅项目费用分析（初步），共同证明赛马公司表示40万将合同约定工程施工完毕的事实。证据五、浦江隐逸太极水涧公区餐厅（已完）工程复印件1份，证明双方已经对涉案工程量进行结算的事实。证据六、隐逸村工作总群微信聊天记录（5月21日）复印件1份，证明赛马公司保证在2017年8月31日完成施工的事实。证据七、隐逸村工作总群微信聊天记录（6月22日）复印件1份，证明赛马公司在2017年6月22日钢结构未开始施工，且工期已经滞后10余天的事实。证据八、隐逸村工作总群微信聊天记录（6月26日至28日）复印件1份，证明截至2017年6月28日，赛马公司钢结构工程刚开始施工，与其编制的施工进度表严重不符的事实。证据九、隐逸村工作总群微信聊天记录（7月18/7月29日）复印件1份、餐厅屋面现存问题，证明赛马公司施工的工程存在多处严重质量问题，我方要求其返工、整改的事实。证据十、建设工程施工合同复印件1份、浙江增值税普通发票复印件1份、银行转账记录复印件1份，证明我方为修复、整改工程以及后续施工支付27万元工程款的事实。

赛马公司质证认为，证据一效果图不是我们招标合同中的范围，我们是以无极公司提供的加盖公章的施工蓝图为准的，蓝图庭后提供给法庭参考；餐厅平面图也不是我们施工蓝图的范围，是施工工程中甲方一直要求按照该图纸进行调整，但是甲方没有提供该图纸的书面版本给我们签字确认；餐厅室内设计图纸是5月底左右提交的，是在我们已经施工了半个月之后才提供给我们的，所以里面的有些内容与我们投标时候的内容发生了很大的变化；微信聊天内容真实性无异议，恰好可以证明室内设计施工图是5月22日发给我方的；施工进度计划表真实性无异议。证据二、真实性无异议，这是我方进行后续材料的准备，采购厨房地砖的样品，我们先提供样品给甲方，甲方确认后我们再去采购。证据三、真实性无异议，我们5月22日收到了电子版装修图纸，后来与甲方又进行了确认，根据甲方要求对原施工图纸进行调整以后对合同造价进行变更。我们投标的时候甲方是只提供了土建图纸，没有室内装修图纸。证据四、真实性无异议，证明目的有异议，无法达到上诉人的证明目的，原合同范围的内容40万是可以履行的，但是因为后续室内装修图纸出来后增加了很多内容，所以我们没有承诺40万将装修包括进去。证据五、三性均无异议。证据六、真实性无异议，证明目的有异议，很多工作需要业主方的配合才能够在2017年8月31日前完成施工，是有这个前提的。证据七、真实性无异议，因为天气原因，钢结构是室外工程，开工日期是比我们约定的计划时间有一些推迟，但是我们自己有信心通过我们的工期压缩我们是可以将工期追回来的。证据八、真实性无异议，证明目的有异议，钢结构完工的时间比我们约定的计划时间相差两、三天时间，没有出现严重不符的情况。证据九、真实性无异议，证明目的有异议，这是设计师的意见，不是业主方的意见，只是存在一个美观的问题，是一个小问题，我们后面也承诺一旦复工以后立即安排人按照业主方的要求进行整改。只是因为业主方当时要求我们停工，我们还处于停工期，这些微信聊天记录都是在停工期间发生的，我们工人当时没有办法进场施工，所以没有来做。证据十、真实性无法认定，与本案无关，后面有施工队在我们未完成的基础上进行了施工这个是事实，至于谁来做的，具体多少钱我们没有办法确定。

针对无极公司提供的证据，本院认为，证据一，双方对微信聊天记录、施工进度计划表的真实性均无异议，本院予以确认。双方的权利义务应以建设工程施工合同及投标报价清单为准，餐厅效果图、餐厅平面图、餐厅室内设计施工图并无双方签字确认，本院不予采信。证据二、证据三、证据四结合其他在卷证据，只能证明双方就合同之外的内容曾进行过磋商，均无法达到无极公司的证明目的。证据五双方均无异议，本院予以确认。证据六，赛马公司作出承诺是有前提条件的，无法达到无极公司的证明目的。证据七、证据八，开工日期推迟并不当然导致工期延误，对该证据本院不予采信。证据九无法达到无极公司的证明目的。证据十，与本案不具有关联性，本院不予认定。

赛马公司未向本院提交证据。

经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。另查明：二审中，无极公司陈述“实际的钢结构施工完毕大概是2017年7月中旬左右。按照被上诉人编制的施工进度表，正常的施工进度大概是7月14日完工”。

本院认为，赛马公司一审中提交的建设工程施工合同及投标总价系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。赛马公司于2017年7月7日完成了该B栋样板工程全部钢结构工程的施工，并继续完成了部分后续工程，二审中无极公司也认可钢结构工程已完工，其应依约按期支付工程进度款。无极公司虽主张赛马公司存在工期延误及工程质量问题，但未提供充分有效证据证明，对其主张本院不予采信。无极公司未依约按期支付工程进度款，并因合同以外的事项没有达成一致通知赛马公司停工，应承担相应的违约责任，一审根据本案实际对违约金进行调整并无不当。综上所述，无极公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3140元，由上诉人浦江无极水涧文化旅游发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　胡　照

二〇一八年三月七日

代书记员　　崔立娜