广东某某建设工程有限公司佛山分公司、广东某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终4471号 上诉人（原审被告）：广东**建设工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区。 负责人：**。 委托诉讼代理人：欧阳彩美，广东格然律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东**建设工程有限公司，住所地广东省兴宁市。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：欧阳彩美，广东格然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：***，广东**（广州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：佛山市顺德区均安镇文田初级中学，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东聚理律师事务所律师。 上诉人广东**建设工程有限公司佛山分公司（以下简称***山分公司）、广东**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、佛山市顺德区均安镇文田初级中学（以下简称文田中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初18956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***山分公司、**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回***的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定***山分公司、**公司尚欠1167814.03元工程款没有事实和法律依据。（一）承包费、管理费、税费、挂证费等费用应作为***山分公司、**公司支付给***施工对价的一部分。***山分公司与***签订的《广东**建设工程有限公司佛山分公司安全生产承包责任书》（以下简称《承包责任书》）已明确约定***需承担承包费、管理费、税费、挂证费等费用，***对该约定是明知的，该约定是双方的真实意思表示，且已经实际履行，案涉工程已竣工并验收合格，双方结算工程价款时，亦应当参照协议约定结算工程款。因此，承包费、管理费、税费、挂证费等费用应为案涉案工程价款中的一部分，***应承担案涉工程的承包费、税费等费用。（二）***山分公司、**公司已实际参与管理，***应支付管理费、承包费、挂证费、税费等费用。***山分公司、**公司经招投标作为案涉工程项目的承包人，后允许***以***山分公司、**公司的名义施工，一审证据显示，***山分公司、**公司在相关验收及支付核算文件上均有留存痕迹，且***山分公司、**公司亦有向文田中学确认派出工程的管理人员、参与相关会议，并一直与文田中学就施工等问题进行接洽、沟通、管理，办理进度款等款项的支付、竣工验收备案手续。同时，***山分公司、**公司已就所收到的工程款缴纳了增值税、城市维护建设税、所得税、地方教育附加税等税费，故对于***山分公司、**公司已缴纳的税费，亦应予以扣除。（三）***已从案涉工程获益，故应当参照案涉协议约定计算工程价款，***作为承包人不应获得比合同有效时更多的利益。若案涉协议可能无效，***对此有过错，但根据一审判决，***无需向***山分公司、**公司支付管理费、承包费、挂证费、税费等费用，使***既取得了工程款，又省下了依照协议本应交纳的管理费、税费等。（四）案涉管理费、税费等费用已与相关工程款相互抵消，***山分公司、**公司无需再向***支付该等工程款。根据案涉协议的约定以及实际履行情况，***应承担管理费、税费等，但其应付未付，而***山分公司、**公司亦参照案涉协议向***支付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，***山分公司、**公司与***在履约过程中已就管理费、税费等费用与工程款实际上进行了相互抵消。抵消后，视为***已向***山分公司、**公司支付了管理费、税费等费用，***山分公司、**公司已向***支付了工程款。二、一审判决***山分公司、**公司支付逾期付款利息没有依据。如上所述，***山分公司、**公司已实际参与管理、缴纳税费等，***山分公司、**公司收到文田中学支付的工程款后，在扣除了管理费、税费等费用的基础上已向***支付了相关的工程款。一审判决要求***山分公司、**公司支付的逾期付款利息不仅包括管理费、税费等费用的工程款的利息，更包括文田中学未支付工程款的利息，但一审判决仅要求文田中学承担未付工程款的本金。而文田中学尚未支付余下工程款的过错不在于***山分公司、**公司，一审判决将文田中学的过错转嫁给***山分公司、**公司，无故增大了***山分公司、**公司的责任。三、***作为实际施工人，应对工程质量承担责任。***山分公司、**公司与***签订的协议已约定***的保修责任并承担质保金，该质保金应作为***的工程款。同时根据《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”的规定，施工单位应对工程质量负责，对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的工程，应当负责返修；工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。即使案涉协议可能无效，但亦不能免除实际施工人对工程质量应承担的责任。一审判决要求***山分公司、**公司向***支付的工程款已包括质保金，但判决文田中学支付的工程款已扣除质保金，一审判决明显是免除了实际施工人对工程质量应承担的责任，致使***山分公司、**公司的权利无法得到保障。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***山分公司、**公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、双方签订的《承包责任书》无效，***作为实际施工人，在工程已办理竣工验收及交付的情况下，***山分公司、**公司应向***支付工程款。二、在合同无效的情况下，关于管理费、承包费的约定无效。***山分公司、**公司派出建造师等个别工作人员从文田中学处收取工程款，并向***支付工程款，但***山分公司、**公司并未实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。***自行组织施工，自负盈亏，自担风险。管理费、承包费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是通过转包、违法分包和出借资质违法谋取的利益。管理费、承包费属于违法收益，不应受司法保护。因此，合同无效，***山分公司、**公司要求***支付管理费、承包费的请求不应得到支持。三、案涉工程于2020年7月15日完成结算，《施工合同》约定在工程结算后十五天内支付余款，故利息计算应以工程款1167814.03元为基数，自2020年7月31日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 文田中学辩称，***作为案涉工程的实际施工方，应对工程质量承担返工责任。文田中学已经按照合同约定支付工程款，没有支付余下工程款是因工程出现问题以及***没有支付实际产生的费用发票。***超期完成工程，且工程质量存在问题，文田中学中止支付合同总价款余下的20%是行使先履行抗辩权。因此，文田中学不存在应当支付款项的情况。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与***山分公司签订的《承包责任书》无效；2.***山分公司、**公司、文田中学向***给付拖欠工程款1196403.25元；3.***山分公司、**公司、文田中学向***偿付利息276568.55元（以本金1196403.25元基数，自2019年1月29日起至实际还款日止按照LPR两倍计算，暂计至2021年6月22日）；4.***山分公司、**公司、文田中学承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2018年7月26日，经招投标程序，文田中学与**公司签订《施工合同》，约定文田中学将佛山市顺德区均安镇文田初级中学400米运动场改造项目发包给**公司施工。工期为90个日历天，塑胶跑道面层质量符合《关于印发广州市学校运动场地合成材料面层技术要求（试行）的通知》穗教发XX号文件要求，缺陷责任期为3年。施工单位进场十五个工作日内支付中标合同价10%的工程款，工程完成总量50%后十五个工作日内，支付合同价30%的工程款，工程完工初检后十五个工作日内，支付合同价30%的工程款，竣工验收合格后十五个工作日内，支付合同价10%的工程款，工程结算后十五个工作日内支付余下工程款（除3%质量保证金外）。2018年8月8日，***山分公司与***签订《承包责任书》，将案涉的运动场改造工程发包给***施工，工程规模与文田中学与**公司签订的《施工合同》一致。***需向***山分公司支付项目承包费、管理及财务费用、挂证费等。 上述协议签订后，***进场施工，双方与监理组建了施工交流微信群。2019年1月11日，文田中学项目负责人在微信群内提出跑道喷胶施工厚度不够，之后就跑道厚度不符合设计图纸要求，以及补种草皮、地面丙烯酸起泡等的问题，监理方也在微信群内向施工方提出整改。***作为***方的施工负责人也曾在群内提出修复方案，但未得到文田中学及监理方通过。但2019年8月27日，双方就案涉工程办理了竣工验收，并交付文田中学使用。2020年7月15日，工程造价公司出具《竣工结算书》，确认案涉工程竣工结算价为2869901.1元，文田中学与**公司均盖章确认。庭审中双方均同意案涉工程以该结算价格结算。 庭审中，***与**公司、***山分公司确认双方存在承包关系，对此文田中学在开工前并不知情。***山分公司是**公司的分公司。双方均确认，文田中学已向**公司支付工程款2318792.25元，**公司已向***支付1702087.07元。经庭审询问，双方均不就工程质量、维修方案及维修造价问题提出主张，也不提出鉴定评估申请。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方签订施工合同及进行建设施工的行为均发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于合同效力。**公司与文田中学签订《施工合同》承包案涉工程后，又由其分公司，即***山分公司将工程整体转包给不具备建设施工资质的***。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条的规定，***山分公司与***签订的《承包责任书》应属无效。 关于工程款。***作为实际施工人，在工程已办理竣工验收及交付的情况下，可以请求发包人即***山分公司支付工程价款。对于***山分公司、**公司、文田中学提出的质量抗辩。由于双方已就案涉工程办理了竣工验收并交付使用，因此对于存在的工程质量问题，应由实际施工人即***另行承担维修责任。对于多次维修仍不达标的，发包人可以要求实际施工人承担责任。但经庭审询问，双方均不对工程存在的质量维修问题提出主张及对维修方案、维修费用申请鉴定评估，故本案中不予处理，双方可另行主张权利。 现双方均确认工程价款结算为2869901.1元，尚欠1167814.03元（2869901.1元-1702087.07元）应由***山分公司向***支付。***山分公司虽认为尚有管理费等需扣除，但案涉的《承包责任书》无效后，***山分公司不能依据该合同约定的标准主张管理费用。本案诉讼中，***山分公司也未举证证实其实际产生的管理费数额及依据，故本案中对管理费用暂不予处理。如果该费用实际存在，***山分公司应另行主张权利。 **公司投标承接案涉工程后，又由其分公司将工程整体转包给***，并在施工履行过程中予以积极配合参与，故应认为与***山分公司共同发包，应共同承担支付工程款的责任。文田中学作为总发包人与***不存在合同关系，仅在欠付工程款的范围内对***承担责任，即文田中学在465011.82元（结算价2869901.1元-已付款2318792.25元-质量保证金86097.03元）的范围内承担责任。 关于利息。《施工合同》约定在工程结算后十五天内支付余款，案涉工程于2020年7月15日完成结算，故利息计算应以工程款1167814.03元为基数，自2020年7月31日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，***请求超出的，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、确认***与***山分公司于2018年8月8日签订的《广东**建设工程有限公司佛山分公司安全生产承包责任书》无效；二、***山分公司、**公司于判决发生法律效力之日起十五日内共同向***支付工程款1167814.03元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式：以工程款1167814.03元为基数，自2020年7月31日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、文田中学在欠付工程款465011.82元的范围内对上述第二项判项确定的***山分公司、**公司的付款责任承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18056.75元，财产保全费5000元，合计23056.75元（***已预交），由***负担551.75元，由***山分公司、**公司共同负担22505元。 二审期间，***山分公司、**公司围绕上诉请求向本院提交了证据。***、文田中学未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，***山分公司、**公司提交发票、完税证明、社会保险费缴款情况、银行流水以证明应付工程款中应扣除承包费、管理费、挂证费、税费等成本费用，但***山分公司、**公司在本案中并未提起反诉对相应成本费用主张权利，本院对前述证据不予审查处理。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.***山分公司、**公司主张的成本费用及质保金是否应在应付工程款中扣除；2.***山分公司、**公司是否应向***支付逾期付款利息。 关于***山分公司、**公司主张的成本费用以及质保金是否应在应付工程款中扣除的问题。***山分公司、**公司上诉主张应付工程款中应扣除承包费、管理费、挂证费、税费等成本费用，但该些费用是否实际产生及具体数额尚未能确定，其抗辩相应成本费用已在工程款中抵销不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务抵销的规定。***山分公司、**公司在本案中并未就其主张的相关成本费用提起反诉，本院对此不予审查处理，***山分公司、**公司可另案主张权利。至于质保金，案涉《承包责任书》中未约定扣留质保金的条款，***山分公司、**公司以《施工合同》的质保金条款主张向***支付的工程款中应扣除质保金，违反合同相对性原则，本院不予支持。综上，***山分公司、**公司与***一审中均确认涉案工程结算价为2869901.1元，**公司已付工程款为1702087.07元，一审判决据此确定***山分公司、**公司欠付的工程款数额正确，本院予以维持。 关于***山分公司、**公司是否应向***支付逾期付款利息的问题。《承包责任书》约定***山分公司向文田中学收取的工程款到账后，扣除管理费和代征企业所得税后，余款在2个工作日内支付到***指定账户。《施工合同》约定工程结算后十五天内支付余下工程款。案涉工程于2020年7月15日完成结算，参照合同约定，***山分公司应在2020年7月31日收到文田中学支付的工程款后2个工作日内向***支付工程款，***山分公司未在合同约定期限内支付工程款，应承担逾期付款利息。一审确定预期付款利息从2020年7月31日起支付，***未提起上诉，本院予以维持。 综上所述，***山分公司、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15310.33元（广东**建设工程有限公司、广东**建设工程有限公司佛山分公司已预交），由广东**建设工程有限公司、广东**建设工程有限公司佛山分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***