***、舟山市都市阳光装饰有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2019）浙0902民初1775号

原告：***，男，1971年10月1日出生，汉族，住舟山市定海区。

委托诉讼代理人：**（与原告系兄弟关系），男，1978年10月19日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：舟山市都市阳光装饰有限公司，住所地舟山市定海区临城街道定沈路**舟山港航国际大厦****。

法定代表人：***，执行董事

委托诉讼代理人：姚宇，北京大成（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，女，公司员工。

原告***与被告舟山市都市阳光装饰有限公司（以下简称阳光装饰）劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告阳光装饰的委托诉讼代理人姚宇、**一到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，本院裁定本案转为普通程序，公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人**、被告阳光装饰的委托诉讼代理人姚宇、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金351360元（舟山市在岗职工月平均工资的三倍14640元/月×12个月×2）；2.被告向原告支付失业保险金损失34560元（舟山市最低工资标准1440元/月×80%×24个月）。事实与理由：原告于2002年3月被招入被告处工作，担任项目经理一职，具体从事装饰工程项目管理。工作期间，原告尽职尽责，但被告却在未与原告协商、未通知原告的情况下，于2018年6月30日向舟山市人力资源和社会保障局提交了解除劳动合同证明书，以“协商一致解除（由劳动提出）”的理由，单方解除与原告的劳动合同，并终止为原告缴纳社保。为此，原告向舟山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委以原告系根据原、被告间的《装饰装修项目内部承包协议书》而非基于劳动关系取得报酬为由，认为原告的情形不符合“从事用人单位安排的有报酬的劳动”这一要件，认定双方不存在劳动关系，并驳回原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金及事业保险金损失的仲裁请求。原告认为，原、被告间的劳动关系明确。第一，原告属于被告的内部员工。原告入职被告后被安排在被告单位的工程部工作，目前属于工程部雷霆队，原告的姓名列入工程部员工花名册。入职十七年来，被告因工作原因向原告发放了工作名片、工作牌、工作服等能够表明员工身份标识的物件。原告实际上为被告提供了劳动，被告亦向原告发放劳动报酬，并为原告缴纳社会保险费用。同时，被告多次向原告发放优秀员工、优秀项目经理等荣誉证书。第二，原告接受被告的管理与考核。被告对原告有明确而严格的管理规定，如《阳光装饰施工人员行为规范及扣罚制度》规定，“所有施工人员上班时间统一着公司服装”，“项目经理有吸烟现象双倍扣罚”，“项目经理应及时制定施工进度表”，“巡查施工现场项目经理至少每天一次”等。项目施工过程中，原告须无条件的接受被告工程部、材料部和客户部等部门的巡查监督。同时，原告亦接受被告的考核，如未完成考核目标，必须接受吃苦瓜、吞芥末、穿红短裤坐公交车等惩罚。原告实际工作多次完成考核任务，多次获得月度综合考核冠军、旅游奖等考核奖项。第三，原告工作由被告支配，大部分生产资料由被告提供。对于装修项目，原告并无选择权，必须无条件服从被告工程部主管的安排和支配。原告施工的大部分生产资料由被告提供，原告必须到被告指定的商行采购装饰材料，材料采购费由被告与商行结算。第四，原告提供的劳动是被告业务的重要组成部分。原告作为项目经理，为被告的多个项目提供项目施工管理劳动，是被告装饰装修业务的重要组成部分。第五，被告向原告支付劳动报酬。被告根据原告提供的劳动、施工的项目，按工程造价大小、项目进度等情况，分若干次，以灵活的方式向原告支付劳动报酬。此种劳动报酬的发放形式的确不同于传统的、一般的劳动报酬具有周期性、稳定性等特点，但不能因此否认被告向原告支付的款项系劳动报酬。综上，原告认为，原、被告劳动关系成立，被告违法解除劳动合同，其应向原告支付违法解除劳动赔偿金及失业保险金损失。

被告阳光装饰辩称，1.原告请求支付违法解除劳动合同赔偿金并支付失业保险损失金的诉讼请求所依据的基础法律关系，即原、被告间的劳动关系不存在。被告成立于2006年3月22日，系一家经营室内外装修及设计、建筑装饰装修工程设计与施工、装饰材料及家具用品销售的企业，采用项目经理承包企业装饰装修项目的经营方式。原告即承包被告装饰装修项目的项目经理，其以包工包料的方式承揽原告的工程，并由其自行招用人员、自主经营、自负盈亏，被告仅对工程质量进行监督，并根据项目标的向项目经理收取一定的管理费用。即原告不从事“有报酬的劳动”，其与被告并非管理与被管理的关系，双方经济上亦无隶属性。由此可见，原、被告不存在劳动关系。同时，原告提供的交易明细虽然金额巨大，但其中包含了原告应承担的材料费、人工费等，不能代表原告的实际收入，故违法解除劳动的赔偿金不应按照舟山市在岗职工平均工资的三倍计算。2.原、被告实际系承包合同关系。原告未按约履行承包合同，因工期延误、工程质量出现问题、工地卫生不符合约定等，多次被业主投诉，给被告造成经济损失，且影响了被告的商誉，故被告解除了双方的承包合同关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原、被告对以下事实无争议：阳光装饰成立于2006年3月22日，登记经营范围为室内外装修及设计、建筑装饰装修工程设计与施工、装饰材料及家居用品销售。2007年8月23日，***、阳光装饰签订《劳动合同》一份，双方约定，劳动合同期限为2007年8月20日至2008年8月20日，***任工程部副经理，双方并约定了其他权利义务。劳动合同期限届满后，双方未再次签订书面的劳动合同，但双方多次签订《装饰装修项目内部承包协议》，协议内容基本相同，包括***以包工包料方式承包阳光装饰的装修项目，其自负盈亏，承担并享有该项目所产生的债务和利润，***须严格遵守阳光装饰与业主签订的合同内容……，确保及时支付工资、材料商欠款，***应向阳光装饰缴纳质量保证金，如***离职，于最后一个项目完工后满两年后方可领取等。期间，被告按原告入职时间长短在2016年、2017年向原告发放过补贴，亦向原告发放过2017年中秋节福利。2018年6月30日，阳光装饰出具解除（终止）劳动合同证明书，决定解除与***的劳动合同，解除的原因为“协商一致解除（由劳动者提出）”，其中并无***的签名。期间，阳光装饰一直为***缴纳社会保险。***认为阳光装饰违法解除劳动合同，故于2019年3月15日向舟山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决阳光装饰向其支付违法解除劳动合同的补偿金351360元，并支付失业保险金损失34560元。舟山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出浙舟劳人仲案（2019）0073号仲裁裁决，裁定驳回***的仲裁请求。***就此向本院提起诉讼。对上述无争议的事实，本院审查后予以确认。

原、被告对双方是否存在劳动关系有争议，原告主张其与被告的劳动关系存在，被告主张其与原告不存在劳动关系，而是承包合同关系。

原告为证明其主张，向本院提交解除（终止）劳动合同证明书、工作牌及工作服照片、名片、阳光装饰2017年中秋节福利名单及明细、优秀员工荣誉证书、优秀项目经理荣誉证书、项目经理补贴明细、第二阶段目标分解及考核冠军证书和旅游奖证书、2017年第四季度部门积分、蓝云管道工程公司的销售证明、2017年6月至2018年6月银行流水明细、***与舟山市周末阳光装饰有限公司（以下简称周末阳光装饰）2004年签订的劳动合同、***与阳光装饰2007年签订的劳动合同与等作为证据。被告对解除（终止）劳动合同证明、工作服照片、名片、阳光装饰2017年中秋节福利名单及明细、优秀员工荣誉证书、优秀项目经理荣誉证书、项目经理补贴明细、2017年第四季度部门积分、第二阶段目标分解及考核冠军证书和旅游奖证书、2017年6月至2018年6月银行流水明细、***与阳光装饰2007年签订的劳动合同的真实性、合法性无异议，但其认为上述证据不能证实***与都市阳光的劳动关系存在的事实。被告对工作牌、蓝云管道工程公司的销售证明、***与周末阳光装饰2004年签订的劳动合同的证据三性均有异议。

被告为反驳原告主张，向本院提交《装饰装修项目内部承包协议书》2份、领（付）款凭证及结算单、阳光装饰工资发放明细表及考勤记录等作为证据。原告对《装饰装修项目内部承包协议书》、领（付）款凭证及结算单的真实性、合法性无异议，但其认为不能以原、被告的内部承包合同即否认双方存在劳动关系。原告对阳光装饰工资发放明细表及考勤记录的证据三性均有异议。

就原、被告提供的上述证据，结合双方举证、质证意见，本院综合认证如下：原告提交的解除（终止）劳动合同证明书、工作服照片、名片、阳光装饰2017年中秋节福利名单及明细、优秀员工荣誉证书、优秀项目经理荣誉证书、项目经理补贴明细、第二阶段目标分解及考核冠军证书和旅游奖证书、2017年第四季度部门积分、2017年6月至2018年6月银行流水明细、***与阳光装饰2007年签订的劳动合同能够相互印证，结合被告按原告入职时间长短向原告发放2016年、2017年补贴及2017年中秋节福利的事实，足以证实原、被告劳动关系存在的事实。但是，原告提供的工作牌、***与周末阳光装饰2004年签订的劳动合同均与周末阳光装饰有关，不足以认定与被告有关。原告提交的蓝云管道工程公司的销售证明与本案无关。因此，上述三份证据不作为定案依据。被告提交的《装饰装修项目内部承包协议书》、领（付）款凭证及结算单虽能证实原、被告就具体装修项目签订内部承包合同，但不能以此即否定原、被告劳动关系存在的事实。被告提交的阳光装饰工资发放明细表及考勤记录亦不足以否定原、被告劳动关系存在的事实。另，就原、被告提交的与本争议焦点无关的证据，本院不再详细论述。

综上，本院认定原、被告存在劳动关系。

本院认为，原、被告劳动关系存续期间，被告在原告未提出解除劳动合同，且未与原告协商一致的情况下，以原、被告“协商一致解除（由劳动者提出）”为由，解除与原告的劳动合同，构成违法解除劳动合同，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告主张其劳动报酬超出舟山市在岗职工平均工资的三倍，故劳动报酬应按照舟山市在岗职工平均工资的三倍计算。原告就此举证2017年6月至2018年6月银行流水明细作为证据，被告虽对该证据的真实性无异议，该证据表明劳动合同解除前12个月被告向原告支付的款项亦确实超出舟山市在岗职工平均工资的三倍，但根据原、被告间的《装饰装修项目内部承包协议书》中原告“及时支付工人工资、材料商欠款”等的记载，被告向原告支付的上述款项并非原告的最终实际收入，故本院认为不宜以此作为认定原告工资标准的依据。在无证据证实解除劳动合同前十二个月被告实际平均收入的情况下，本院确定原告十二个月的平均工资参照2017年、2018年舟山市在岗职工的年平均工资的平均数确定为4650元/月[（53040元+58560元）÷2÷12个月]。因此，被告应向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金111600元。原告要求被告支付失业保险金损失，但根据被告提供的原告微信状态截图，原告在2018年7月，即劳动合同解除的次月已在从事装修工作，其不符合领取失业保险金的条件，故其无权要求被告支付失业保险金损失。综上，本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分不予支持，对原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求不予支持。

案经调解无果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条之规定，判决如下：

一、被告舟山市都市阳光装饰有限公司于本判决生效之日起之日内支付原告***违法解除劳动合同的经济赔偿金111600元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判长周志明

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年十一月二十二日

书记员*程