某某与浙江省山水建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2013）浙民申字第1269号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***。

委托代理人：**。

委托代理人：***。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：浙江省山水建设有限公司。

法定代表人：**，

委托代理人：***。

委托代理人：**。

再审申请人***因与被申请人浙江省山水建设有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷三案，不服杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第661、662、663号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1.在案涉工程价款已由复兴公司与山水公司审定并据此结算的情况下，原一审法院不顾***反对，坚持对案涉工程的造价进行鉴定，违反《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条之规定，二审法院对此亦未纠正，严重侵害了***的合法利益。2.二审法院认定复兴公司与山水公司之间结算审核工程造价时对人工费、花岗岩、内墙抹灰进行增加的价款，不应计入***与山水公司之间结算的工程造价，系错误适用合同相对性原则，构成适用法律错误。3.本案***与山水公司之间的工程项目劳务承包协议被认定无效，则协议中对付款时间的约定亦自始无效。又因案涉工程已于2008年1月8日竣工验收合格，故山水公司应在该日付清工程款。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院认为：本案双方当事人所订立的《工程项目劳务承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效，对此双方均无争议。现争议焦点在于***作为实际施工人已付出的劳动成本及建筑材料成本如何折价返还，即本案工程价款如何支付。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，山水公司与***订立的协议中明确约定“按1994年浙江省建筑工程费预算定额、1994年全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表套取，材料价格按照施工期间的前八个月泰州当地材料信息均价计算，地方性的调价文件（除材料外）不予认可，综合费用按工程直接费的12.5%计取（含税金），沟槽开挖及回填土方按综合单价20／m3结算，按照以上计价结算原则总价下浮5.5%后支付给乙方，工程量以业主签证为准（税金按4.5%计取）”。故***理应参照前款合同约定向山水公司主张工程价款。因本案诉讼前双方尚未就工程造价达成一致，山水公司提出按合同约定对工程造价进行鉴定，一审法院予以准许，并委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出鉴定，符合法律规定，并无不当。根据鉴定结果，本案所涉工程总造价为47578971元。***虽对该前述鉴定结论提出异议，但并未提出足以反驳的理由及有效证据，一、二审对其异议未予采信，进而以前述鉴定结论为据确定本案工程造价，于法有据，亦无不当。

***提出，本案复兴公司与山水公司签订的《建设工程施工合同》与案涉***与山水公司之间的《工程项目劳务承包协议》中结算条款内容相同，而复兴公司与山水公司在诉讼前已就案涉工程价款审计结算完毕，故应以该审计价格为据确定工程造价。然首先，该两份合同中结算条款并非完全一致，前者约定税金按3.445%计取，而后者约定税金按4.5%计取；后者还约定“按照以上计价结算原则总价下浮5.5%”，故***关于两份合同结算条款一致的主张与事实不符，难以成立。再则，复兴公司与山水公司在实际审计中，并未完全执行合同约定的结算依据，即客观上双方审计时已就结算依据作出变更，与案涉《工程项目劳务承包协议》中的结算依据有明显区别。最后，双方协议中亦未明确约定以山水公司与复兴公司之间的结算价格作为工程款的结算依据。故***关于以复兴公司与山水公司之间的审计价格为据确定本案工程造价的主张因缺乏合同依据而难以成立。

***主张，复兴公司与山水公司之间审计结算工程造价时就人工费、花岗岩、内墙抹灰所增加的价款，应计入***与山水公司之间结算的工程造价。经审查，复兴公司与山水公司之间以及***与山水公司之间的合同中均约定执行1994年浙江省建筑工程费预算定额、1994年全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表，但复兴公司与山水公司在实际结算时已对人工费的结算依据作出变更，并未采用前述标准。又因复兴公司与山水公司之间的建设工程施工合同关系与本案分属不同合同法律关系，目前并无证据表明***与山水公司之间的结算依据亦相应作出变更，故本案中仍应遵循双方合同中约定的人工费结算依据。***曾在一审时提交了监理单位出具的情况说明以及山水公司西湖翠苑项目部“报告”等证据，欲证明山水公司同意变更人工费结算依据。经审查，监理单位在本案诉讼过程中曾分别出具两份不同的“情况说明”和“陈述报告”，所证内容相反，故对于该两份证据，均不予采信。而对于“报告”，系由山水公司西湖翠苑项目部单方向复兴公司出具，***未能提供证据证明复兴公司已收到该份报告，更无证据表明复兴公司和山水公司对其报告中的内容予以同意，仅凭该报告，尚不足以证明***与山水公司之间《工程项目劳务承包协议》就人工费结算依据已作出变更。更何况，该报告载明“……我方要求贵公司根据实情，人工费采用江苏定额，以联系单的形式出给我方”，现***未能提交相应联系单，故其要求调整该部分工程价款，于法无据，亦与合同约定不符，实难成立。

***又以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条为据认为本案工程款的付款时间应从工程竣工验收合格之日起计算，然该条款系针对当事人付款时间没有约定或者约定不明时所作之推定。而本案《工程项目劳务承包协议》虽被认定无效，但合同中关于付款时间的约定仍可参照执行，故***关于工程款的付款时间应从工程竣工验收合格之日起计算的主张，缺乏法律依据，难以支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

（此页无正文）

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年一月十日

书记员**