某某、某某等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终10号 上诉人（原审原告）：朱海睿，男，1991年8月26日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：**，***之志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月18日出生，汉族，住江苏省灌云县***。 委托诉讼代理人：***，江苏云台山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连云港**建设工程有限公司，住所地江苏省灌云县***人民政府院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏云楷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏新海科产业投资发展有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区黄河路43号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：高海洋，江苏和济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏和济律师事务所实习律师。 原审第三人：**，男，1979年6月7日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区康泰南路。 委托诉讼代理人：***，江苏道忠律师事务所律师。 上诉人朱海睿因与被上诉人***、连云港**建设工程有限公司（以下简称**公司）、江苏新海科产业投资发展有限公司（以下简称新海科公司），原审第三人**债权人代位权纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱海睿上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全费。 事实与理由：一审法院事实审查不清，适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益。 一、事实审查不清。一审判决认定事实大量引用（2020)苏0791民初1320号案件事实，却对本案关键争议焦点即工程款给付问题避而不查，具体如下：1.未查清所涉工程结算情况，对于工程至今未结算的原因未进行查明。2.不受理上诉人的鉴定申请，致使本案工程无法完成结算。本案工程因实际施工人怠于行使权利导致工程竣工近两年仍未完成结算。上诉人因此向一审法院提交了鉴定申请，主动代实际施工人行使工程款请求权，但一审法院对于上诉人的鉴定申请置之不理。3.未查明新海科公司付给**公司1199.094123万元工程款后**公司的使用情况。4.未查明***实际领取工程款的情况。5.未查明实际施工人**实际领取工程款的情况。6.未查明**公司与***的工程转包情况，双方是否约定管理费及其他费用均未知。7.未查明***与**的工程转包具体情况。以上法律事实对于厘清本案事实至关重要，但一审法院并未予查清，依法应予以改正。 二、适用法律错误。一审法院确认合同相对人***享有工程款债权，对发包人新海科公司在欠付工程款范围内享有付款请求权，但以不能认定**“怠于行使到期债权”为由驳回了上诉人的诉讼请求，该认定适用法律错误，应予以改正。 我方认为，**明显存在怠于行使到期债权的行为，我方有权提起代位权诉讼。1.**一审庭审中称只收到了极少部分的工程款，而其本人未通过诉讼或者仲裁方式向新海科公司、**公司或***主张过工程款。2.本案大部分工程款已经到期，然而根据建工领域的交易惯例等因素，**也没有在合理期限内及时主张权利，这也导致了本案工程因为**的不积极主动配合而迟迟没有结算，自然属于怠于行使权利的范畴。3.代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。本案中，**即存在怠于确定次债权的情况。4.在法律规定仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在本案诉讼中予以解决的问题。一审法院不应以债权未确定为由否定上诉人的代位权诉讼的权利。5.本案中**实际施工的工程已经竣工将近两年，马上将过质保期，新海科公司已付的将近1200万元的工程款，**亦从未主张过，不符合逻辑，不排除**私下与**公司、***串通损害债权人权利的可能。6.一审法院驳回上诉人诉求的理由恰恰是一审法院应该查明的事实，一审法院既不审查，以此为由驳回上诉人诉求错误。以上观点参考最高人民法院(2020)最高法民再231号再审民事判决书说理部分。 被上诉人***答辩称：1.上诉人提起债权代位权诉讼没有依据，不具备构成要件。上诉人的诉讼不符合条件，工程的发包方对工程款的鉴定正在进行中，尚未完成，债权不确定。2.我方不是实际施工人，主体不适格。 被上诉人**公司答辩称：1.**和我公司没有合同，朱海睿无权向我公司提起代位权诉讼。2.涉案工程没有结算，最终金额不清楚，按照合同约定的结算条款，债权没有到期，并且不确定，上诉人提起债权诉讼的构成要件不成立。3.我公司了解到案涉工程的沥青款没有付清。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人新海科公司答辩称：一审法院对涉及我公司的判定事实清楚、证据充分。上诉人上诉涉及我公司的诉求和理由与事实不符，希望二审公正裁判。 原审第三人**答辩称：1.上诉人通过主观推断和无端归责提起上诉，错误的把所有查明案涉事实的责任归责于一审法院。依据谁主张谁举证的原则，上诉人应围绕代位权的适格条件进行充分举证。上诉人一审时未完成该法定责任，应当承担不利后果。2.本案上诉人主张的代位权诉讼是错误的，扩大承担责任主体的范围，多次突破合同相对性，本案相关责任人承担责任的法律依据是建设工程司法解释的相关意见，代位权诉讼具有法定相对性，在没有法定事实及理由的情况下不能突破。3.涉案工程没有最终结算，和新海科公司结算的主体不是我方，我方作为实际施工人一直积极组织施工，推动结算主体进行相关结算工作，无任何的懈怠行为，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 朱海睿向一审法院起诉，请求判令：1.***、**公司连带给付朱海睿7271401.12元及利息（一般债务利息以5911944.30元为基数,自2019年10月11日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；加倍部分债务利息以7206876.12元为基数，自2021年9月8日至实际给付之日止，按日利率0.0175%计算)；2.新海科公司在欠付的建设工程价款范围内对第一项诉讼请求中的款项承担连带还款责任；3.朱海睿对承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.***、**公司、新海科公**担本案诉讼及保全费用。 一审法院查明事实：2018年5月8日、5月12日，新海科公司（发包人）与**公司（承包人）分别签订《**液化气站北侧道路（云桥路-临洪路）新建工程施工总承包施工合同》、《云桥路（汇银路-盐坨西路）新建工程施工合同》，新海科公司将**液化气站北侧道路（云桥路-临洪路）新建工程和云桥路（汇银路-盐坨西路）新建工程发包给**公**包施工，签约合同价分别为3341026.02元、16214361.82元。两份合同专用条款第12.4.1条付款方式约定，无工程预付款，工程完工后付至合同价的50%；竣工一年期满后付至结算价的75%（若未结算，按合同内实际完成工作量执行）；竣工两年期满后付清，不计利息。每次支付工程款时，承包人必须提供符合税法的正规发票，否则迟延付款的责任由承包人自行承担。 后**公司将上述工程转包给***，***将工程再次转包给**施工，**将沥青、水稳等工程分包给案外人江苏硕方建设工程有限公司等施工方。2019年4月23日，朱海睿作为甲方、第三人**作为乙方签订一份《内部工程合作协议书》，约定双方共同承建**公**包的**液化气站北侧道路（云桥路-临洪路）新建工程和云桥路（汇银路-盐坨西路）新建工程，朱海睿负责出资，**负责施工，具体工程建设要求以双方与**公司2018年6月18日签订的两份内部施工协议为准。 2019年10月11日，朱海睿以**、***为被告、**公司为第三人，向连云港市海州区人民法院提起合伙协议纠纷之诉，主张撤销其与**签订的《内部工程合作协议书》，**、***返还投资款936.86万元及利息。连云港市海州区人民法院将案件移送一审法院管辖。一审法院于2021年4月8日作出（2020）苏0791民初1320号民事判决书，认定朱海睿和**之间系合伙法律关系，双方签订《内部工程合作协议书》过程中**存在欺诈，是可撤销合同，遂判决撤销该《内部工程合作协议书》；**返还朱海睿投资款5911944.30元及利息；**给付代付的利息及投资损失1294931.82元；驳回朱海睿其他诉讼请求。**不服，向连云港市中级人民法院提出上诉，后主动申请撤回上诉。 因**未履行生效判决确定的义务，朱海睿于2021年9月8日向一审法院申请执行，一审法院依职权对被执行人**的财产进行了调查，未发现可供执行的财产，于2021年12月27日作出（2021）苏0791执712号之四执行裁定书，裁定终结（2020）苏0791民初1320号民事判决书的本次执行程序。 一审法院另查，案涉两道路工程于2021年1月26日竣工验收，至朱海睿起诉时，新海科公司正在进行工程审计，尚未与**公司结算，新海科公司已支付**公司工程款1199.094123万元，剩余节点工程款（竣工一年期满后付至结算价的75%）新海科公司以承包人**公司未开具发票以及扣罚违约金为由未付。 **公司称与***签订了工程转包合同，但未提交证据。**公司称其收到新海科公司支付的工程款后向***转付了337万元，被法院扣划一百余万元，其余款项已代付工程材料款等费用支出。***与**未签订书面合同，双方称口头约定根据发包方新海科公司的审计结果进行结算，现等待审计结果，不具备结算条件。 一审法院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。提起代位权诉讼应具备以下四个要件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权非专属于债务人自身的债权。案涉工程系经新海科公司发包给**公司，**公司转包给***，***再次转包给**施工，**系工程实际施工人，其对合同相对人***享有工程款债权，对发包人新海科公司在欠付工程款范围内享有付款请求权。朱海睿对**享有的债权经由法院生效文书确认，合法有效。朱海睿本次诉讼是否符合提起代位权诉讼条件，关键是**对***是否享有到期债权，且**是否怠于行使到期债权。经查，**与***未签订书面合同，根据双方当事人陈述，**与***口头约定按照发包人新海科公司审核价格进行结算。现发包人新海科公司与承包人**公司正在进行工程造价审核，尚未完成结算，在工程价款未审定明确的情况下，**与***之间尚无法结算。朱海睿也未提供证据证明***收到上一手工程进度款后未向**支付，对**及**的债权人利益造成损害。故现有证据不能认定**“怠于行使到期债权”，朱海睿提起代位权诉讼的条件不成就，诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回朱海睿的诉讼请求。一审案件受理费69026元（朱海睿已预交），由朱海睿负担。 二审期间，被上诉人**公司提交沥青过磅单及微信聊天截图、工程沥青用量统计表，证明涉案工程**还欠付沥青款没有付，沥青供应方打电话要起诉我方。 上诉人朱海睿经质证认为，该证据是复印件，对真实性不认可，也无关联性，相关统计表单均是单方制作，不能证明所涉款项是本案工程款项，案款是否发生从该证据无法看出。 被上诉人***经质证认为，对真实性认可，特别是工程沥青用量统计表中有**的签字确认。 被上诉人新海科公司经质证认为，该证据无我公司签字**，我公司不清楚，请法庭综合认定。 原审第三人**经质证认为，对真实性无法确认，该证据和本案无关联性，请法庭综合认定。 本院对被上诉人**公司举证证据的认证意见为，因是复印件，故对真实性不予确认。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：朱海睿以债权人代位权主张权利能否成立。 本院认为，新海科公司与**公司订立两份施工合同，将**液化气站北侧道路（云桥路-临洪路）和云桥路（汇银路-盐坨西路）新建工程发包给**公司施工。后**公司将上述工程转包给***，***将工程再次转包给**施工。**作为涉案工程的实际施工人对***享有工程款债权，因发包人新海科公司还欠付总包人**公司工程款，所以新海科公司应在欠付**公司工程款范围内对***欠付**的工程款承担连带给付责任。 朱海睿以**、***为被告、**公司为第三人，向法院提起诉讼，已有一审法院作出的（2020）苏0791民初1320号生效民事判决，判决**返还朱海睿投资款5911944.30元及利息，**给付代付的利息及投资损失1294931.82元等，故朱海睿对**享有生效判决确认的合法债权。 故基于上述认定，朱海睿对***等相关债务人享有合法债权。至于朱海睿主张权利能否成立的问题。本院认为，依据***与**的口头约定，双方的工程款以新海科公司与**公司的审计结果为依据，但因新海科公司与**公司的审计尚未完成，故***与**还不具备结算条件，朱海睿也未能充分举证证明**还存在怠于行使到期债权的行为。综上，朱海睿以债权人代位权主张权利不能成立。 综上，上诉人朱海睿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69026元（朱海睿已预交），由朱海睿负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　张淑媛 审判员　*** 二〇二三年三月二十四日 书记员　邵　泽 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。