湖北天造园艺有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鄂02民终1181号

上诉人（原审原告）:湖北天造园艺有限公司，住所地湖北省黄石武汉路15号。

法定代表人：张吉盛，总经理。

委托诉讼代理人：侯兵，湖北申远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年2月23日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。

上诉人湖北天造园艺有限公司（以下简称天造园艺公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天造园艺公司上诉请求：1、撤销黄石市黄石港区人民法院作出的（2017）鄂0202民初406号民事判决；2、改判其无需支付***解除劳动合同经济补偿；3、案件诉讼费由***承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定***系事业单位在职员工，但对于***是否构成双重劳动关系没有加以认定。其次，一审判决认定***非在职在编属事实认定错误，***是否在职在编不属于法院认定范畴，应由嘉鱼县编制部门予以确认。2、一审判决适用法律错误。***不属于法律规定的四类享受双重劳动关系人员，且***属事业单位在职人员，故其与***之间不存在劳动关系，不应支付经济补偿。此外，其与***未签订劳动合同是因***不愿转劳动关系，***的社保关系在嘉鱼县园林绿化管理局，***不想与原单位脱离关系，双方无法签订劳动合同的责任在***，其亦无需向***支付经济补偿。3、***在劳动仲裁过程中曾承认在其处工作期间申请过11000元的备用金，此款应予扣减。

***辩称：其虽原系嘉鱼县旅游园林局的法定代表人，但因无事业编制，在单位人员分流后出于照顾其关系保留在嘉鱼县园林绿化管理局，并依照最低标准为其缴纳社会保险费，但其并不是嘉鱼县园林绿化管理局的职工，也未在嘉鱼县园林绿化管理局工作过。2007年从原单位分流后其就未再上班，而是在外自谋职业，2011年8月应聘到天造园艺公司，直至2016年3月天造园艺公司法定代表人张吉盛通知其不用上班。其与天造园艺公司虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。且其在天造园艺公司工作期间，曾提出要求订立劳动合同，天造园艺公司未予答复，并不是其不愿与天造园艺公司签订劳动合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天造园艺公司的上诉请求。

天造园艺公司向一审法院起诉请求：一、判决其不予支付***解除劳动合同经济补偿36290元；二、案件受理费由***负担。

一审法院认定的事实：***原系嘉鱼县旅游园林局法定代表人。2006年底经机构改革该局被撤销，后成立嘉鱼县园林绿化管理局，***因无事业单位编制，自谋职业，但嘉鱼县园林绿化管理局仍然在咸宁市人力资源和社会保障局为***缴纳社会保险费，人员状态为在职。2011年上半年，***到天造园艺公司处应聘并于2011年8月正式开始工作，后任该公司副总经理，双方并未签订劳动合同。由于天造园艺公司法定代表人通知***不用上班，***于2016年3月离开天造园艺公司。***离职前12个月平均工资为7258元。天造园艺公司未向***支付2016年2月、3月的工资。***因天造园艺公司与其解除劳动合同时并未支付经济补偿，向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年7月5日作出黄劳人仲裁字[2016]第379-1号仲裁裁决书，裁决由天造园艺公司支付***解除劳动合同经济补偿36290元，支付2016年2月、3月的工资共计14516元。天造园艺公司不服该裁决起诉至人民法院。

一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。天造园艺公司系依法成立的有限公司，具有合法的用工主体资格；***作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。本案中***于2011年8月到天造园艺公司工作，双方建立的劳动关系直至2016年3月***离开而终止。

关于经济补偿。天造园艺公司主张***与嘉鱼县园林绿化管理局系人事关系，而***提交了该局出具的证明证实其并非该局在职在编职工，***也否认系该局的在职在编职工。虽嘉鱼县园林绿化管理局为***缴纳社会保险费至今，参保凭证上亦记载***的人员状态为在职，但在职与在职在编系不同的概念，况且从2011年8月至2016年3月，***一直为天造园艺公司提供劳动，故对天造园艺公司该项主张，不予支持。***到天造园艺公司处工作后为其提供了劳动，天造园艺公司也未提交证据证明***给其造成何种严重影响，故对天造园艺公司主张不支付经济补偿的理由亦不予支持。***工作至2016年3月，天造园艺公司拖欠2016年2月、3月工资。同时***离开天造园艺公司前，是因天造园艺公司法定代表人通知***不用上班后，***就此离开天造园艺公司，应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故天造园艺公司应向***支付经济补偿，因***在天造园艺公司工作了四年零八个月，为此天造园艺公司应向***支付五个月的经济补偿36290元（7258元/月×5月）。天造园艺公司主张其不应向***支付经济补偿的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

关于仲裁裁决天造园艺公司向***支付2016年2月、3月的工资。因天造园艺公司对此不持异议，故予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第（二）项、第四十七条之规定，判决：一、天造园艺公司于本判决生效之日起十日内给付***解除劳动合同经济补偿36290元；二、天造园艺公司于本判决生效之日起十日内给付***2016年2月、3月工资合计14516元；三、驳回天造园艺公司的诉讼请求。

二审中当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：依照《劳动合同法》第三十九条第四款的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动关系。可见，《劳动合同法》并未禁止双重劳动关系的存在。且本案中，***自2007年从原单位分流后，未被安排至嘉鱼县园林绿化管理局工作，嘉鱼县园林绿化管理局亦未向***发放过工资，***与嘉鱼县园林绿化管理局之间并不存在劳动人事关系，而***与原单位的劳动人事关系事实上处于中止状态。***自谋职业期间，于2011年8月应聘至天造园艺公司，并任副总经理一职，天造园艺公司按月向***发放劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同但已形成事实劳动关系，故对天造园艺公司提出其与***之间不存在劳动关系的上诉理由不予支持。***系因天造园艺公司法定代表人通知其不用上班后，再未到公司上班，天造园艺公司在无法定事由的情况下解除与***的劳动关系属违法解除劳动关系，***可向天造园艺公司主张赔偿金，现***仅要求经济补偿，一审判决予以支持并无不当。至于天造园艺公司诉称***尚有11000元的备用金未归还，应予扣减，因天造园艺公司在一审起诉时并未提出该请求，本院不予处理。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，本院应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由天造园艺公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　尹　策

审判员　胡志刚

审判员　乐　莉

二○二○一七年九月十一日

书记员　刘必成