某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终3795号

上诉人（原审原告）：***，女，1955年8月14日出生，住宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：吴新宇，江苏大楚律师事务所律师

委托诉讼代理人：苗振，江苏大楚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月3日出生，住湖北省麻城市。

委托诉讼代理人：许杰，江苏苏沪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左林林，江苏苏沪律师事务所律师。

原审被告：江苏杉林置业股份有限公司，统一社会信用代码91321300551220261E，住所地江苏省宿迁市洪泽湖路1588号金鹏国际大厦19楼。

法定代表人：毛月健，该公司董事长。

破产管理人：江苏力豪律师事务所。

委托诉讼代理人：王德成，江苏力豪律师事务所律师。

原审被告：江苏中冠建设有限公司，统一社会信用代码91321324686590016L，住所地泗洪县青阳镇体育路。

法定代表人：牛仕玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：靳京（系该公司员工），男，1981年2月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

原审被告：苏民，男，1965年3月2日出生，住宿迁市经济开发区。

原审被告：王云，男，1972年3月12日出生，住安徽省宿州市灵璧县。

上诉人***与上诉人***及原审被告江苏杉林置业股份有限公司（以下简称杉林公司）、江苏中冠建设有限公司（以下简称中冠公司）、苏民、王云建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判被上诉人***给付***工程款585000元、超时使用费1342800元（1200元×1119天）及逾期利息损失（按照月息1%，以585000元为基数自2015年7月20日起计算至付清之日止）；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决中关于***应承担的超期使用费及逾期利息计算的时间节点认定错误，应依法予以改判。***在一审中主张自己于2015年从涉案工程退场，一审法院基于***的主张，认定***与***签订的《脚手架施工承包合同》在2015年10月25日合同到期后没有继续履行，该认定明显不符合事实。事实是***一直未从涉案工程退场，直至2018年12月20日宿城区人民法院裁定受理杉林公司破产清算一案。***于2016年7月5日还就其负责施工的29#、30#楼工程向中冠公司出具了一份《承诺书》，可见***主张自己已于2015年从涉案工程退场明显不符合事实。在《脚手架施工承包合同》到期后，***从未要求***拆除脚手架，反而多次口头要求***整理脚手架准备复工，对此从***出具给中冠公司的复工承诺书中予以佐证。2016年10月12日杉林公司实际控制人林某、中冠公司、苏民与***签订《二次复工脚手架搭设协议》，之后***便按该协议履行相应义务。《二次复工脚手架搭设协议》所约定的施工期限到期后，***便要求与***结清相应工程款并要求将案涉脚手架予以拆除，但杉林公司实际控制人林某、中冠公司及苏民与***协商，请求***暂不拆除脚手架，以便再次复工。他们的理由是：案涉脚手架拆除后，如项目需再次复工，则重新搭设脚手架的额外费用近100万元。因此经杉林公司实际控制人林某、中冠公司及苏民与***多次协商后，于2018年8月19日再次签订脚手架使用补充协议。因此，脚手架未能及时拆除并及时止损的责任不应归责于***，应由***承担。29#、30#楼脚手架超时使用费应从2015年10月25日计算至2018年11月19日（2018年8月19日的协议中约定工期为90日），按1200元/天计算，超时使用费为1342800元（1200元/天×1119天）；逾期利息应按2015年签订的《脚手架施工承包合同》中关于工程款支付的时间节点的约定进行计算，即2015年7月20日，***应支付585000元工程款。

***辩称：答辩意见同***的上诉意见。

杉林公司述称：对***的上诉没有意见。

中冠公司述称：涉案工程中中冠公司与苏民属于挂靠关系，衫林公司对此是很清楚的，所有的活动都是苏民去洽谈的，中冠公司只是给他们盖个章，中冠公司并非合同相对人，所以不应承担连带责任。中冠公司虽然没有上诉，还请二审改判中冠公司不承担责任。

苏民述称：一审法院认定苏民承担付款责任是错误的，***和苏民之间没有关系，本案债务应该由杉林公司承担，因为产生的一切后果都是杉林公司造成的。

王云未作陈述。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回***对***的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定2015年5月1日的《脚手架施工承包合同》（复印件）对***具有约束力，属认定事实错误。***虽曾签署过该份合同，但该合同并未成立，亦未履行，且其中“王云”的签名并非真实，故合同当事人并未留存原件。***未能提供证据原件，所提供的复印件不具有证明效力。一审庭审中***陈述，自2012年进场搭设脚手架之后未进行过拆除，而案涉的2015年脚手架合同约定的是***应当进行脚手架搭建，但***并未提供证据证明其履行了脚手架再次搭建义务，故***未按照2015年脚手架合同实际履行脚手架搭建义务。一审法院依据苏民的单方陈述，即认定案涉2015年脚手架合同依法成立并履行，明显缺乏事实依据及证据佐证。1.从主体上看。***施工的脚手架工程属于整个工程层层分包的最后一层，上一手承包人本应为***、王云，但发包人杉林公司却突破合同相对性，在2015年5月1日合同签订前后，反复多次确认其工程款及窝工损失，分别于2015年8月24日、2016年2月10日、2017年2月23日，与***就工程款及窝工损失协商支付。而***从未与***结算，不合常理。故2015年5月1日合同未履行，***未实际参与复工，仅是杉林公司试图复工建设而与***协商。2.从合同内容上看。按照***一审主张，复工应当继续建设，故产生脚手架的继续搭建工程，但涉案工程并没有继续施工，***也没有任何证据证明其继续搭建了脚手架，故该合同并没有实际履行。就***未拆除的脚手架而产生的窝工损失不是工程款范畴，是基于发包人杉林公司继续施工的承诺而产生的信赖，与***无关。3.从时间上看。2015年5月1日合同签订之后，即2015年8月22日，***与杉林公司签订合同，载明“复工前施工方需要与乙方（杉林公司）签订好后期新的脚手架搭设合同”。证明在2015年8月22日***还未就涉案脚手架工程与任何一方签订合同，且之后***亦未与***签订任何新的脚手架搭设合同，印证了《脚手架施工承包合同》并未履行。4.《脚手架施工承包合同》第二页第一行：“甲方如不能按合同及时付款，每推迟一月付款，按应付工程款进度款2%支付利息给乙方。”本条为违约金条款，因涉案脚手架工程违法分包给没有相关资质的***施工，《脚手架施工承包合同》应属无效合同，违约金条款亦无效。一审法院据此判决***承担1%为月利息属于事实认定错误。（二）一审中***提出，按照2015年脚手架合同所约定的工程款给付时间节点，本案已经超过诉讼时效，但一审法院并未对***的该抗辩主张进行认证并作出裁判。即使2015年脚手架合同已依法成立、生效并实际履行，根据该合同约定，2015年7月20日前支付合同总款的20%，2015年8月20日前支付合同总款的30%，2015年10月12日前支付合同总款的30%，拆架三个月内付清余款。但***于2019年3月1日才向一审法院提起诉讼。在此之前，***也未向***进行过权利主张。***、王云和苏民都是单独施工，***向王云、苏民、杉林公司结算或主张工程款，其效力不能及于***。故***的诉讼时效抗辩应当得到支持。

***辩称：（一）结合***以及***的上诉意见，本案的争议焦点在于***于2015年之后是否有退场，是否向***发出了解除通知，同时***是否就结算拆架等事宜找***。通过一审中数次庭审已经可以查明，***在2015年5月1日的合同签订之后系自己单方离开了现场，没有向任何人发出通知，因此不能作为其退场的合法、合理理由。即使***单方离开后，其在2016年还向中冠公司及***出具其他材料。所以***上诉主张2015年离场及合同没有效力，没有任何事实依据。（二）从2016年之后，无论是本案中的***、苏民、杉林公司还是其他的***债权案件中，都在找***，甚至沈某1去过句容、上海等地方寻找过***，而***特意躲避债权人，并非债权人怠于行使自己的权利。从诉讼时效制度的本意来看，其意图是敦促双方当事人履行自己的权利，但不限于通过诉讼方式。那么作为债权人的***，在这么多年没有放弃寻找***，不单单是这份结算协议或者是脚手架工程涉及的债权，还涉及***个人向***的借款。因此，***不可能是怠于行使自己的权利，而仅是***逃避自己的债务，***没有能力去寻找一个故意躲债的人，所以不存在上诉人***陈述的已超过诉讼时效问题。

杉林公司述称：一审认定事实清楚，***和***之间存在合同关系，合同的主体明确。正如***一方答辩所称，从合同签订以后，至今***和***之间也不存在解除合同，一审法院判决***承担付款责任事实是清楚的。

中冠公司述称：一审判决认定中冠公司承担连带责任，中冠公司不认可。欠条是杉林公司直接打给***的，依据（2018）民初1308号民事判决书第四页倒数第五行内容，中冠公司不知道这个事情，是不予认可的。杉林公司和***是有直接关系的，中冠公司不应当承担连带责任。至于***和***之间的合同关系，我们不清楚。

苏民述称：不认同一审判决苏民承担连带责任的认定。即使***存在损失，也都是杉林公司造成的，应该由杉林公司来承担责任。至于***和***之间如何承担责任苏民不清楚。

王云未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告苏民、***、王云共同支付原告***脚手架工程款及逾期使用费、违约金暂共计4955087元[其中工程款为2758989元，超时使用费1570000元，安全通道使用费73000元、零星工程费用7000元、逾期付款违约金553098元（违约时间自2017年4月起计算至2018年12月，按照月息1%计算）]；余下逾期使用费（即超时使用工程费、安全通道使用工程费）按结算清单确定的标准，自2019年1月2日计算至案涉脚手架拆除之日止；余下违约金（按月利率2%，以2765989元为基数，自2019年1月1日计算至案涉工程款全部结算完毕之日止）；2.请求判令被告杉林公司、中冠公司在应付工程款范围内承担连带责任；3.请求判令***对案涉工程的工程款享有优先受偿权；4.请求判令本案诉讼、保全等费用由五被告共同承担。

一审法院认定如下事实：

2014年4月25日，原告***（甲方）、江苏四季青置业股份有限公司（乙方）签订《协议书》，载明：经友好协商，就甲乙双方的工程款及其他有关事项达成以下一致意见，以供各方共同遵循。1、截止本协议签订之日，乙方尚欠甲方工程款叁佰贰拾肆万伍千陆百元整，该等工程款系由江苏中冠建设工程有限公司分包给甲方所形成的，并直接转由甲方承继，江苏中冠建设工程有限公司不得就此等工程款再向乙方主张任何付款权利；2、乙方保证于2014年5月28日前付清上述工程款。若乙方在2014年5月28日前支付，则甲方无权要求乙方支付任何工程款利息或违约金；若逾期支付，每逾期一天，乙方应支付未付金额日千分之一的违约金；3、甲方保证在2014年5月28日前不得实施煽动农民工上访、游行、示威等给政府、社会造成困扰的不当行为，否则甲方应赔偿乙方损失500000元。……

2015年8月22日，被告杉林公司向***出具《欠条》，载明：今欠到中凰国际商城高层29#、30#、31#、33#楼脚手架工程款叁佰伍拾伍万肆仟玖佰柒拾元整（此款不包含2015年4月20日办理的脚手架租金损失补偿款150万元）。

2015年8月24日，***与杉林公司签订《脚手架租金损失补偿费带息分期付款协议》，约定：原四季青服装城（现中凰国际电商城）高层29#、30#、31#、33#楼脚手架工程，由于长期停工给乙方造成极大经济损失。为了该工程能尽快复工，甲乙双方现场测算多次协商，于2015年4月20日甲方同意一次性补偿给乙方损失费150万元。但至今分文未付，甲方由于资金紧张不能一次性付清，2015年7月13日由派出所协调，甲乙双方协商达成以下带息分期付款协议：1、复工前施工方需与乙方签订好后期新的脚手架搭设合同，合同需江苏杉林置业股份有限公司担保盖章；2、2015年4月20日起至付清壹佰伍拾万元补偿款止，甲方要按欠款额每天万分之五付息给乙方；3、甲方因资金紧张按以下节点分期支付：2015年12月31日前支付叁拾万元；2016年2月10日前支付叁拾万元；2016年3月30日前支付叁拾万元；2016年6月30日前支付肆拾万元；2016年9月25日前付清余款及利息……

2016年2月10日，***与杉林公司签订《脚手架结算协议》，约定：原四季青服装城（现中凰国际电商城）高层29#、30#、31#、33#楼脚手架工程由乙方施工，截至2016年3月22日甲方欠乙方脚手架工程款肆佰零陆万肆仟玖佰元整。经甲乙双方协商同意2016年3月甲方将宿迁国际服装城（现中凰国际电商城）的房子冲抵拖欠乙方以上工程款（注：此款不包含2015年8月22日办理的脚手架租金损失补偿款150万元）。

2015年5月1日，***（乙方）与被告苏民、***、王云（甲方）签订《脚手架施工承包合同》（复印件），约定工程承包范围：工程一次性外架钢管脚手架及安全防护搭、拆由乙方包工包料。木工所需内架钢管及扣件，乙方只提供材料，不承担人工。木工不得随意切割钢管。工程款及工程面积计算：乙方所施工的工程按照建筑面积计算，29#、30#、31#楼39元/平方米，33#楼42元/平方米，工程完工后按实际面积进行结算，以上工程款均不含税金。本工程总面积约为叁万平方米,平方米，工程总价款为人民币约壹佰贰拾万元；合同工期起止日期：从2015年5月6日起至2015年10月25日止，总工期为180天，如超出合同期，甲方应付乙方超时费，每天超时费29#、30#按1200元每天结算，31#、33#按1400元每天结算。第四条关于付款方式：脚手架拆除前分三次支付合同总款80%（2015年7月20日前付合同总款20%；2015年8月20日前支付合同总款30%；2015年10月12日前支付30%）；脚手架拆架三个月内付清余款及超时费用，如果甲方付不出工程款，愿以中凰国际电商城房子按销房成交价下浮10%抵工程款，如甲方不能按合同及时付款，每推迟一月付款，按应付工程进度款20%支付利息给乙方。

2016年10月12日，***（乙方）、中冠公司（甲方）、杉林公司（丙方），签订《二次复工脚手架搭设协议》（复印件），约定：原四季青服装城高层工程因种种原因一直处于停工状态。为了促进工程复工尽快竣工，避免造成更大经济损失。现甲乙丙三方多次协商就31#、33#楼达成二次复工协议如下：1、经结算，甲方总欠乙方143万元（此款丙方补贴30万元，其余包含合同租赁费、延期超时费、利息和预计完工再需的续租赁费用）。另外因项目部的负责人王云未到场，现甲方春节时出具的补偿费20万元整无法确认，但为了尽快促进本协议的达成和复工，甲方本次协商总价中已将此20万元暂认定给乙方，但乙方应同意在此项目负责人确认后，如若多出的款额应退还给甲方。2、本协议签订后5日内，甲丙方应配合按上述数额办理好以房抵款的房屋认购手续给乙方（房价和房源以及网签手续均由乙方和丙方协商处理，甲方配合出具手续。但三方均不得以任何理由耽搁阻碍本次约定的时间复工）。3、在二次复工壹个月如不能给乙方办理好抵房网签手续，应自结账之日起按抵房总额每天千分之一支付违约金给乙方，直至办理完网签手续。4、乙方在甲丙方按上述条款办好后10天内必须复工，如不复工每天赔偿甲方5000元，同时不得因乙方任何原因导致本工程停工，否则每天赔偿甲方5000元。甲方原因停工的丙方有权按原协议约定追讨相应责任；5、甲丙方同意不论将来由哪个项目部施工32#楼工程中的脚手架项目在乙方同等价格、同等付款同等条件下，由乙方优先承包；6、甲方与乙方结账的脚手架拆除时间为：29#、30#、31#楼于2016年12月31日拆除；33#楼于2017年4月30日拆除。如到期不能拆除，应按照超时天数支付脚手架超时费。超时费应在脚手架拆除前付清，否则不拆架继续计算超时费。

2018年8月19日，***（乙方）与苏民（以中冠公司名义）签订《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》约定中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼工程，由于杉林公司与中冠公司在付款与施工中存在纠纷，经常停工复工。脚手架工程多次进行整修，给乙方造成巨大人力、财力损失，现又通知再次整修脚手架，保证工程施工需要，为了该工程能够尽快竣工验收，甲乙双方特签订以下条款：1、甲方复工前应把乙方脚手架款结算完成，超时使用费按2015年5月1日双方签订施工合同约定进行计算，按工程款计入结算总额。并将该款项转入杉林公司抵购中凰国际电商城房款。杉林公司在接到中冠公司出具脚手架结算款5日内，给乙方办好房屋认购手续。2、乙方在甲方及杉林公司结账、抵购手续完成后三日内修整好脚手架，保证该工程安全使用。3、脚手架使用期限：29#、30#、31#从签订本协议起90天内拆架，33#楼签订本协议起180天内拆架。4、脚手架拆架前三天，甲方应把乙方所有脚手架款结清，并将该款项转让杉林公司抵购中凰国际电商城房款。杉林公司在接到中冠公司出具脚手架结算款5日内，给乙方办好房屋认购手续。5、杉林公司给***办理脚手架款抵房手续后，不得将认购房屋再次销售、拍卖、抵押，并应在可办理网签手续时第一时间予以办理房屋网签手续。6、乙方应积极配合甲方施工，如因脚手架影响甲方施工，乙方承担相关经济损失。被告苏民在落款“甲方”下方签名“代表个人苏民”，见证人：林某。

2018年12月20日，宿迁市中级人民法院裁定受理杉林公司破产清算案件并指定江苏力豪律师事务所担任杉林公司管理人。

2019年1月28日，《中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼脚手架结算明细》，载明：1、2016年10月协议认定工程款：（31#、33#）+（29#、30#）＝1430000＋1328989＝2758989元；2、超时使用工程费，自复工协议签订的拆架时间起至2019年1月1日止。29#、30#、31#楼是730天，33#楼是610天。29#、30#楼1200元/天，31#楼600元/天，33#楼300元/天。（1）29#、30#楼＝730×1200=876000元；（2）31#、33#楼＝730×600＋610×300＝694000元，合计超时使用工程费为876000＋694000＝1570000元。3、安全通道使用工程费为：按100元/天计算，730×100＝73000元；4、零星工程费用：33#楼拆架租吊车4000元，33#楼二次装塔吊搭脚手架3000元。5、未按合同约定付款违约利息：合同约定按欠款额2%付息，本次按1%计算，违约时间2017年4月起至2018年12月止共计20个月，违约利息为：（2758989＋7000）×1%×20＝553098元；6、累计应付款为：工程款＋违约利息=（2758989＋1570000＋73000）＋553098＝4955087元。注：超时使用工程费：人工费约占15%，钢管、扣件、槽钢租金占85%。该结算明细最下面一行“苏民代表本人”。

截至2020年4月7日，中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼工程均未竣工，其中29#、30#、31#已经封顶，33#楼仍未封顶。

本案的争议焦点为：1.苏民、***、王云是否应当对***主张的工程款承担责任。2.杉林公司是否对***主张的工程款承担责任及承担何种责任。3.***主张的损失是否合理。4.***在本案中有无及时减损的义务。5.***能否主张涉案工程价款优先受偿权。

关于争议焦点一。***主张2015年5月1日《脚手架施工承包合同》的相对人为***与***、王云及苏民。故对于在履行该合同过程中产生的权利义务由***、王云、苏民承担，***、王云及苏民对于***主张的脚手架工程款承担连带责任。为证明其上述观点，***举证如下：

证据一，2015年5月1日《脚手架施工承包合同》。拟证明苏民、***、王云将其承建的宿迁国际服装城29#、30#、31#、33#的工程一次性外墙脚手架及安全防护塔工程分包给***施工，由***包工包料，该合同明确约定了脚手架的价款、逾期使用费和违约金。***认为脚手架工程并非土建主体工程，没有任何法律法规或行业规定要求脚手架工程的施工人必须有相应的资质，该合同是合法有效的合同，苏民、***、王云应承担违约金。

证据二，2018年8月19日，***与苏民签订的《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》。拟证明***和苏民对案涉工程的支付方式，以及拟证明案涉脚手架工程全部拆除的期限为2018年8月19日起180日内，即2019年2月19日拆除。补充协议第四条载明，苏民在2019年2月19日前三天即2019年2月16日对案涉工程进行结算；依据该条款和最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定，本案***行使优先受偿权的时间为2019年2月16日。

证据三，***与苏民在2019年1月28日签订的《中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼脚手架结算明细》。拟证明***与苏民确认，苏民、***、王云作为共同债务人，结算工程款。

对于上述证据，一审法院认证如下：

证据一，《脚手架施工承包合同》。1.该合同虽系复印件，但是苏民在2020年4月29日经一审法院传唤核实，其对于该份证据真实性不持异议。2.***认为该份合同系复印件，但认为该合同曾签订过，但是没有成立，没有履行。理由是根据合同约定应由杉林公司签字担保。对此一审法院认为，虽然该份合同系复印件，但***并不否认曾签订过，同时在该合同上签字的苏民也予认可。故该份合同的真实性一审法院予以确认。关于杉林公司没有签字盖章是否意味着该份合同没有成立，没有履行的问题？对此一审法院认为，***搭设的脚手架一直在施工现场，因此杉林公司是否对于2015年5月1日的合同提供担保，对于脚手架合同本身是否成立和履行并不产生影响。3.因苏民陈述“王云的签名是我代签的，是经过王云授权”，依据目前现有证据无法认定苏民代签“王云”的行为事前获得王云的授权或事后经过王云的追认，故对于该份合同对王云并不产生法律效力。

证据二，***（乙方）与苏民签订的《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》。合同上甲方为“中冠公司”，签名为“苏民”、***。在该份合同第一条约定“甲方复工前应把乙方脚手架款结算完成，超时使用费按2015年5月1日双方签订施工合同约定进行计算，按工程款计入结算总额……”第三条约定“29#、30#、31#楼从签订本协议起90天内拆架”“33#楼签订本协议起180天内拆架”第六条“乙方应积极配合甲方施工，如因脚手架影响甲方施工，乙方承担相关经济损失”。该合同的签订主体为***和苏民。

证据三，***与苏民在2019年1月28日签订的《中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼脚手架结算明细》，因***和苏民对结算明细的真实性均无异议，一审法院予以确认。苏民辩称其在该份协议中仅起到证明人的作用，并不是对于明细中载明的权利义务的确认。对此一审法院认为，该结算明细签订时，苏民基于两种身份，一种是***的上手转包人，一种是苏民就31#、33号楼和***存在直接发包关系，这种情况下，无论苏民基于什么身份关系，其均是在自愿的基础上和***达成，该协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对苏民和***产生法律效力。

综上，一审法院认为：1.王云因未参与2015年5月1日的合同，而此前王云参与的脚手架合同（2012年7月24日）产生的权利义务已由***和杉林公司达成了结算协议并在履行中。本案的脚手架合同系独立的合同，因王云本人并未在该份合同上签名，依据目前现有证据无法认定苏民代签“王云”的行为事前获得王云的授权或事后经过王云的追认，故对于该份合同对王云并不产生法律效力。

2.关于***。（1）2015年5月1日的合同虽系复印件，但对***产生权利义务。理由同一审法院认证意见。（2）***承担脚手架工程款期间为合同约定的履行期间及期满后的合理期间。理由如下：①根据双方的合同约定及查明的事实来看，***施工的是29#、30#楼工程。脚手架承包合同中明确约定合同工期为2015年5月1日起至2015年10月25日止，总工期为180天。②***在庭审过程中主张2015年从施工的工程中退场。但是对于退场的时间并未明确，也未获得苏民、中冠公司或杉林公司的认可，故一审法院无法确定***的实际退场时间。③即便***于2015年退场了。但是由于***是与***签订的脚手架工程，对于脚手架的拆除，其未能提供证据证实其要求***拆除的通知。④合同期满后，一审法院确定一个合理的期间由***自行拆除脚手架。因为本案的工程施工期间不停的停工、复工，***对该情况是明知的。即便在2015年5月1日合同签订之后，施工的期间也是断断续续的。因此对于***来说，在2012年即在涉案工程进行施工脚手架，经历过停工、复工后，2015年又签订协议后，在协议签订后又不断停工、复工的情形下，***为了避免损失的扩大，也可以行使合同解除权。而这个期间，一审法院酌定为合同到期后2个月。该期间的费用，***应按照合同的约定进行支付。超过合理期间的费用，***不再承担。该期间工程款为：15000平方（2012年7月25日合同载明的面积）×39元/平方＋超时费72000（2个月，1200元/天超时费）＝657000元。⑤关于工程价款逾期支付利息。虽然2015年5月1日《脚手架施工承包合同》中的***和苏民、***均因无相应的施工资质而违反了建筑法的强制性规定而无效。但是对于欠付工程价款的利息约定“月息2%”仍有效。根据该合同的第四条约定，***应承担相应的逾期支付工程款的利息损失。***主张自2017年4月按照月息1%计算逾期利息损失，系***自行处分自己的权利，不违反法律规定，予以支持。

3.关于苏民。对于苏民承担责任，基于不同的法律关系，对于其承担的责任可以分成两个部分。（1）关于29#、30#楼工程。该工程与***存在直接分包关系的是***。苏民作为被告在2015年5月1日的《脚手架施工承包合同》中涉及29#、30#楼工程的***的上手，其对***不能还款的工程款承担连带责任。（2）关于31#、33#楼工程。对于31#、33楼工程苏民就是合同的相对人，应承担合同约定的义务。苏民对此后的《二次复工脚手架搭设协议》《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》《中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼脚手架结算明细》，均签字认可，因上述四份协议时间上、内容上存在连续性，是关于国际电商城31#、33#楼（还包括29#、30#楼）脚手架工程的承包及相关的结算协议。故苏民对于《中凰国际电商城29#、30#、31#、33#楼脚手架结算明细》中载明的结算款项承担的是合同相对人的责任。

关于争议焦点二，杉林公司是否应承担责任。（1）杉林公司的工作人员林某先后在《二次复工脚手架搭设协议》《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》签名的行为后果是否由杉林公司承担。①一审法院认为，“林某”的行为对杉林公司不产生法律效力。对于《二次复工脚手架搭设协议》杉林公司应承担的相应义务，但是仅仅有“林某”个人签名，对于“林某”担任杉林公司何职务及其签字行为是否是经过公司的授权，均无相应的证据，事后杉林公司亦未对其行为进行追认，故“林某”个人签名的行为根据公司法的规定，无法对该公司产生相应的责任。②“林某”在《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》仅仅作为见证人，在该份合同中不涉及到杉林公司的权利、义务。（2）杉林公司作为涉案工程的发包人，因其与中冠公司在2012年12月21日就宿迁国际服装城29#-33#楼、地下人防工程土建、水电安装工程签订的建设工程施工合同无效[（2016）苏1302民初10262号民事判决书已认定]。依照建设工程合同的相关规定，对于***作为实际施工人主张的工程价款，杉林公司在欠付中冠公司、苏民工程款的范围内承担连带责任。

杉林公司辩称，其与中冠公司就涉案工程款并未结算，故***主张承担连带责任无依据。对此一审法院认为：1.在本案中，因杉林公司在2018年12月20日即进入破产程序，但因工程尚未竣工，故不具备进行工程竣工结算的条件。2.与杉林公司存在合同关系的苏民或中冠公司在本案庭审结束前，均未能提供相关的证据证实杉林公司尚欠苏民或中冠公司的款项，故本案中***作为实际施工人要求杉林公司承担责任依据的前提是杉林公司还欠苏民或中冠公司的款项，显然通过本案的几次庭审，无法证实。故***要求杉林公司在欠付工程款范围内承担责任依据不足，不予支持。

关于争议焦点三。***主张的损失包含：1.合同期限内的工程款、超时使用费及逾期付款违约金；2.安全通道使用费、零星工程费。对此本院认为：1.（1）29#、30#楼合同期限内的工程款、超时使用费均系合理支出，一审法院予以支持。关于逾期付款利息损失，根据2015年5月1日的合同第四条明确约定“1、脚手架拆除前分三次支付合同价款80%（2015年7月20日前付合同总款20%；2015年8月20日前支付合同总款30%；2015年10月12日前支付30%）；2、脚手架拆架三个月内付清余款及超时费用如果甲方付不出工程款，愿以中凰国际电商城房子按销房成交价下浮10%抵工程款。甲方如不能按合同及时付款，每推迟一月付款，按应付工程进度款2%支付利息给乙方”。该项逾期付款利息损失，对于***应承担的部分一审法院已经在争议焦点1中解决过，不再赘述。（2）关于***主张***承担余下逾期使用费（自2019年1月2日起）。该项损失系***扩大的损失，不予支持。理由已在争议焦点1中的第2项阐述过，不再赘述。2.关于苏民应承担的部分。（1）因苏民和***在2019年的结算明细中明确约定了31#、33#楼脚手架自2015年5月1日使用至2019年1月1日止的款项，该协议不违反法律法规的规定，对双方当事人产生法律效力。苏民应承担的部分为：工程款1430000元＋超时使用费694000元＋零星工程7000元＋安全通道使用费73000元＋逾期付款利息损失287400（自2017年4月起计算至2018年12月，按照月息1%）。（2）关于***主张自2019年1月2日起至脚手架拆除之日止的使用费。一审法院认为，2018年8月19日的《中凰国际电商城脚手架使用补充协议》第三条明确约定“脚手架使用期限：29#、30#、31#楼从签订本协议起90天内拆架，33#楼签订本协议起180天内拆架”，依据上述约定，涉及31#楼脚手架的拆除时间为2019年11月18日；33#楼的拆除时间为2019年2月19日。逾期损失应由***自行承担。但是苏民和***协商时约定31#楼的使用费至2019年1月1日，系苏民自愿承担，不违反法律规定，予以支持。33#楼的逾期使用费参照结算明细中的计算方式为300元/天×50=15000元。

关于争议焦点四。一审法院认为，***作为脚手架的实际施工人，在涉案工程在2015年停工再次复工后也有及时减损的义务。***称施工安全的考虑，不能拆除脚手架。对此，一审法院查阅了关于《脚手架》中并没有对脚手架的拆除作出必须要到工程竣工方可拆除的规定。故对***的上述意见不予支持。关于***要求解除合同及时减损的期间，在争议焦点1中涉及到***承担责任时已明确，不再赘述。此后***不能及时行使脚手架合同解除导致其损失属于扩大的损失，应由***自行负担。

关于争议焦点五。一审法院认为，***无工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的规定，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系，显然***在本案中并不具备上述条件，故***该项主张无法律依据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款657000元及逾期利息损失（按照月息1%，以585000元为基数自2017年4月1日起计算至付清之日止）；二、被告苏民、江苏中冠建设有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告苏民于本判决生效后十日内给付原告***工程款2197000元、超时使用费15000元（自2019年1月1日至2019年2月19日33#楼的超时使用费）及逾期利息损失（按照月息1%，以1437000元为基数自2017年4月1日起计算至付清之日止）；四、驳回原告***对被告杉林公司的诉讼请求；五、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，***向本院提交以下证据：

证据一，2016年7月5日***和苏民共同向中冠公司出具的承诺书（复印件）1份；该份承诺书是由苏民提供给***，所以是复印件。证明目的：1.对于2016年7月5日之前的协议以及2016年3月7日签订的补充协议，***作为承诺人予以确认，同时也确定了工程的实施和合同的履行以及相关款项的计算方式，因此不存在***一方陈述的合同未成立、未履行以及退场的相关情况。2.对于返工事项***是知晓的，导致***的超期使用费一直在计算，***也是予以认可的，***的窝工损失不能归责于***。

***质证意见：该承诺书系复印件，无法确定真实性。即便该证据属实，依据该协议的约定，***承诺按照约定收到抵款房屋后才同意复工，但实际上后来并没有抵房支付，***也从未复工。

杉林公司质证意见：不清楚这个事情，不发表质证意见。

中冠公司质证意见：不清楚承诺书的事情。

苏民质证意见：该份承诺书是真实的，当时是甲方催促复工，就签了这份承诺书，后来也没有履行，因为甲方没有按照承诺书中的约定以房抵款，所以后来没有履行。

证据二，2016年1月31日***向***出具的《四季青工地结算清单（钢管租赁费）》；明确约定工程款是585000元。拟证明2016年1月31日经***和***结算，***合计欠款为841000元。

***质证意见：对该份证据的主文内容真实性无异议，但对落款的时间以及证明目的均有异议。2016年1月31日的落款时间是后补的，并不是真实的签订日期，该清单形成的真实时间为2015年4月13日，在本案脚手架施工合同之前，结算的款项也是之前的费用，与2015年5月1日脚手架施工合同无关。***持有一张结算清单，内容与该证据一致，但落款日期为2015年4月13日。为查明本案事实，***申请对该份证据主文形成时间进行鉴定。

***向本院提交以下证据：

证据1，2015年5月13日***、***签订的《四季青工地结算清单（钢管租赁费）》。拟证明该清单结算的款项是之前的费用，与2015年5月1日脚手架施工合同无关。其中利息7个月，是从2012年6月份工期结束计算至2014年1月份；单价39元，是双方在2015年的时候商量复工事宜，因为脚手架已经安装，***的成本是有下降的，双方约定补充的费用就按39元每平方进行计算。

证据2，《申报四季青服装城29#、30#楼工程停工脚手架损失费》、《脚手架租金补偿付款计划及要求》、结算明细计算过程。该三份证据与证据1即结算清单是同一时间形成，***只认可其退场之前的费用，所以在结算清单上签字，但上述三份证据所对应的费用是***退场之后产生的，所以***就没有在该三份证据上签字。该三份证据只是为了说明证据1即结算清单的真实形成时间是2015年4月份，证据内容与本案并没有关联性。

证据3，宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终3480号民事判决书及该案中杉林公司向涉案29、30号楼劳务分包人沈某2出具的欠条。拟证明涉案工程后续施工由杉林公司自行组织并承担付款责任，可以印证实际履行涉案脚手架施工合同的主体为杉林公司，***并未履行涉案脚手架施工合同。

***质证意见：对证据1，该份结算清单的落款时间肯定是伪造的。（1）29#、30#合计15000平方米，单价39元，得出585000元工程款。其中39元的单价是依据2015年5月1日案涉主要合同所涉及的单价所确定的，如按***陈述是该份合同之前签订的话，应该是依据2012年的合同，但是2012年合同所签订的单价是55元。（2）利息补偿时限为7个月，依据2015年5月1日的这份合同付款的第一个时间节点是2015年7月20日，计算至***所出具的结算清单也就是2016年1月31日，正好是7个月，所以落款时间应当是2016年1月31日。从2012年合同来看，工期到期之后还有一定的付款时限，利息的结算应从应付款之日起计算，***关于利息7个月的解释是不符合常理的。且基数2%没办法得出56000元。（3）关于补充其他款项20万元，因为2016年1月31日临近春节，工人闹事，给各个班组写了一些补偿费，***也就给写了一些补偿费。

对证据2。（1）结算明细计算过程，是2015年合同之前的，就是量过尺寸才签订的2015年合同。（2）《申报四季青服装城29#、30#楼工程停工脚手架损失费》，真实性不予认可，该份证据系伪造，***一方提供落款时间一致但内容不同的证据（复印件加盖杉林公司印章），供法庭核对。（3）《脚手架租金补偿付款计划及要求》，该份证据中“苏民”的签字不像是其本人所签，假定该份证据是真实的，与本案也没有任何关联。***一方所提交的证据是为了证明，***并没有告知任何人也没有作出相应的书面通知便无故离开案涉工程，并不存在所谓撤场一说，因此***一方属于过错方、违约方。

对证据3，与本案没有关联性，达不到***的证明目的。

杉林公司质证意见：对证据1及证据2。真实性无法核实确认，这是***与***之间进行的结算，结算单也没有杉林公司参与。杉林公司不同意***要求对结算清单时间节点进行鉴定的意见，***对结算清单内容的真实性是予以认可的，也就是说***欠付***的钢管租赁费和利息，不论时间早晚，欠款事实是存在的。而且没有其他笔迹进行核对，也无法进行鉴定。对证据3。沈某2并不是钢管扣件的脚手架的施工关系，而是木工瓦工的劳务分包关系，该证据与本案没有直接的关联性，各案的证据不同，法律关系和事实也不同。

本院认证意见：（1）对***提供的证据一即《承诺书》复印件。因该证据并非原件，***亦不予认可，故本院不予采信。对***提供的证据二即《四季青工地结算清单（钢管租赁费）》。因该证据中“***”之前的“欠款人”、“***”之前的“同意”以及末尾的日期“2016.1.31”，明显系另一支笔书写，***亦认可系其单方面书写，***对此主张是***事后添加，故对于该结算清单中载明的时间“2016.1.31”，本院不予确认。（2）对***提供的证据1即《四季青工地结算清单（钢管租赁费）》。因***自己亦无法确认是否系原件，故对该结算清单中末尾载明的时间“2015.4.13”，本院不予确认。***还提供证据2即结算明细计算过程、《申报四季青服装城29#、30#楼工程停工脚手架损失费》及《脚手架租金补偿付款计划及要求》，拟证明证据1是对2014年1月31日之前的钢管租赁费进行结算；经审查证据间的内容，并不能充分达到***的证明目的，故本院对此亦不予采信。对***提供的证据3即本院生效民事判决书及相关欠条。经审查，该组证据不足以证实***未实际履行涉案脚手架工程，故本院不予采信。

二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本案的二审争议焦点为：一、2015年5月1日《脚手架施工承包合同》是否成立和履行。二、本案是否超过诉讼时效。三、一审法院对于***应承担的脚手架超期使用费及逾期利息的时间节点认定是否正确。

关于争议焦点一。本院认为，***提供的2015年5月1日《脚手架施工承包合同》虽系复印件，但***对其曾签订过该合同予以认可，且根据该合同内容、苏民陈述以及之后***与苏民等人签订的相关协议内容，亦能印证2015年5月1日《脚手架施工承包合同》的存在，故对该合同本院予以确认。***上诉提出，***并未按照合同约定实际履行脚手架搭建义务，且签订合同后***未实际参与复工，***亦从未与***结算，而是多次、反复与杉林公司确认脚手架工程款及窝工损失，故该合同并未实际履行。本院认为：（1）***的脚手架一直在施工现场，***关于***未履行脚手架搭建义务的主张不能成立；（2）***并未举证证明其和***已达成终止合同的协议，其以自己从工程中退场为由主张不承担合同义务，没有法律依据；（3）至于***又和杉林公司等其他法律主体签订涉案脚手架工程费用事宜，该行为不代表已免除了***的合同义务。因此，***关于涉案脚手架施工合同未实际履行的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于违约金条款问题；一审法院参照双方约定的逾期付款违约金标准（“应付工程款进度款2%支付利息”），以及根据***的诉讼请求，认定***按照月息1%向***支付逾期利息损失，该认定符合法律规定，并无不当。

关于争议焦点二。本院认为，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，***与苏民之间对于29#、30#楼工程存在直接的分包关系，苏民作为***的上手，对***不能还款的工程款承担连带责任。根据现有证据，足以证实***先后于2016年10月12日、2018年8月19日、2019年1月28日针对29#、30#楼、31#、33#楼脚手架工程款事项多次与苏民达成书面协议和进行结算，该诉讼时效中断的效力应及于***。故对***关于本案已经超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点三。本院认为，早在2012年***即在涉案工程中进行脚手架施工，期间经历了工程停工、复工，后在2015年***又与***等人签订脚手架施工合同，且在合同签订后又发生不断地工程停工、复工。鉴于本案工程的上述实际施工状况，***应当及时行使合同解除权，以避免损失的扩大。据此，一审法院酌定合同到期后2个月为***自行拆除脚手架的合理期间，合理期间内的费用由***按照合同约定予以承担，超过合理期间的费用***不再承担。综合涉案合同履行情况、当事人之间过错大小以及责任分担等因素，一审法院该认定并无不当，可予维持。***以其与杉林公司实际控制人林某、中冠公司及苏民曾多次协商为由，主张脚手架未能及时拆除并及时止损的责任应由***承担；该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于逾期利息的时间节点，一审法院依据***的诉讼请求予以确定，亦无不当。

综上所述，***及***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26607元，由上诉人***负担16237元，由上诉人***负担10370元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　庄云扉

审判员　　刘宗强

二〇二一年十二月二十八日

书记员　　汪小婉