绍兴长成建筑劳务分包有限公司与宿迁市宇辉钢结构工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终16号

上诉人（原审被告）：绍兴长成建筑劳务分包有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全街道嘉丰大厦商务楼**。

法定代表人：赵治法，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张矗，江苏宿众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴琼，江苏宿众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宿迁市***结构工程有限公司，住所地江，住所地江苏省宿迁经济开发区姑苏路北侧v>

法定代表人：鲍兴军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张凌千，江苏宏亮律师事务所律师。

上诉人绍兴长成建筑劳务分包有限公司（以下简称长成劳务公司）因与被上诉人宿迁市***结构工程有限公司（以下简称***结构公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2021年1月11日组织双方当事人公开进行听证。上诉人长成公司的委托诉讼代理人张矗、吴琼，被上诉人***结构公司的委托诉讼代理人张凌千到庭参加了听证。本案现已审理终结。

长成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***结构公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由***结构公司负担。事实与理由：1.长成劳务公司向***结构公司发送的函件第4条并非是确认收货吨数为890.989吨，根据函件第8条的内容，双方应当以上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）决算的吨位作为结算依据，即803.14884吨，故加工费应为1554494.58元（803.14884吨×2450元/吨×79%），加上安装费169401.18元（329.254吨×2450元/吨×21%），长成劳务公司应付总费用为1723895.76元。2.长成劳务公司已向***结构公司支付1230000元，且***结构公司给长成劳务公司造成的材料款损失468772.304元【（909.688-803.14884）吨×4400元/吨】及延误工期处罚50000元，上述款项应从长成劳务公司应付款项中扣除，扣除后，长成劳务公司不应再向***结构公司支付任何款项。

***结构公司二审辩称：1.长成劳务公司在其发送的函件中已经认可工程量为890.979吨，根据合同相对性，函件第8条载明的“具体由上海宝冶的决算吨位为准”不应约束***结构公司。一审中，长成劳务公司申请对加工工程量进行鉴定，但未交纳鉴定费用，一审法院根据其发送函件的内容认定工程量有事实依据。2.长成劳务公司主张***结构延误工期罚款50000元，但未提供证据证明。3.***结构公司并未造成任何材料损失，相反，***结构公司在加工过程中，自行购买了部分材料，且在加工中存在损耗属于正常现场。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

***结构公司向一审法院起诉请求判令：1.长成劳务公司给付663891.03元及利息（利息以663891.03元为基数，按照年利率6%，自2018年11月12日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费等由长成劳务公司负担。

一审法院认定事实：

2017年2月28日，长成劳务公司（甲方）与***结构公司（乙方）签订承揽合同，涉案工程为宿迁市金鹰4#地块一期5#楼，约定***结构公司为长成劳务公司进行钢梁柱加工及安装，工程造价为2450元/吨。合同第四条约定：“1、乙方按每月实际工程量上报甲方，满二个月至第三个月15日发放第一个工程量款项的85%，以后每月15日结算工程量85%工程款，以此顺延至工程结束。2、钢结构安装结束后，乙方上报结算单由甲方在10个工作日内审核认可，逾期未审核认可，同时甲方一个月内付清全部工程款。”***结构公司完成了全部钢梁柱的加工及涉案工程三层以下（含三层）钢梁柱的安装，长成劳务公司总共支付工程款1230000元。

2018年11月12日，长成劳务公司向***结构公司发函载明：“关于你公司提出来的工程量清单，都是你公司自己一方的说法，具体还有下列问题我公司现在一并提出来解决：1、发票17%要扣除。2、钢梁、钢柱3层以上是我们自己做的安装。3、材料发往你们公司有记录，原材903吨。4、材料发往我们工地也有记录《签字确认为准》890.979吨。5、在施工当中多次延误工期有罚款。6、原材料有多余的部分。7、在施工过程中有变更部分。8、具体由上海宝冶的决算定吨位为准。9、如有异议，双方坐下来商谈。关于你公司送往我们工地的材料付款明细如下：到现场891.596吨×2450《包括安装费用》元=2184410.2元-已付工程款1538197.18元-646213.02元-税金17%《371349.7》元=274863.32元。”

另查明，***结构公司与长成劳务公司诉讼中向一审法院申请司法鉴定，***结构公司申请鉴定：1.涉案工程三层以下（含三层）钢梁柱安装总量；2.加工安装单价2450元/吨加工费用和安装费用所占的比例。***结构公司预交鉴定费用13000元。长成劳务公司申请鉴定涉案工程钢梁柱加工、安装总吨位数，但未缴纳鉴定费用。2020年8月31日，江苏天园项目管理集团有限公司向一审法院出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.宿迁市金鹰4#地块一期5#楼三层以下（含三层）钢梁柱安装工程量为329.254吨。2.合同约定加工安装单价2450元/吨，其中加工费用比例约为79%、安装费用比例约为21%。该比例是根据双方确认加工安装单价2450元/吨中包含的施工内容，按定额标准测算，具体由法庭裁定。

一审法院认为：

合法的债权债务受法律保护。本案中，***结构公司与长成劳务公司签订的承揽合同依法成立且不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。关于结算钢梁柱加工量，长成劳务公司辩称工程量应当以上海宝冶公司确定的工程量为准。一审法院认为，上海宝冶公司并非案涉承揽合同主体，承揽合同中也未约定以上海宝冶公司确认的工程量作为双方结算依据。诉讼中，长成劳务公司虽申请就涉案工程的钢梁柱加工、安装总吨位数进行司法鉴定，但因未缴纳鉴定费用按自动撤回鉴定申请处理，故对长成劳务公司联系函中记载的签收***结构公司加工完成钢梁柱总量890.979吨，予以确认。关于钢梁柱安装量，因双方对于鉴定意见中安装量329.254吨无异议，予以确认。至于鉴定安装费用占总费用的比例为21%（即514.5元/吨），系鉴定机构根据双方确认加工安装单价2450元/吨中包含的施工内容，按定额标准测算确定，予以采纳。长成劳务公司辩称另委托其他施工单位按照600元/吨的安装单价组织安装，故***结构公司加工费应当按照1850元/吨（2450元/吨-600元/吨）计算，因长成劳务公司未能充分举证证实***结构公司拖延工期的事实及安装单价，故不予采信。综上，***结构公司的加工费用为1724489.85元（890.979吨×2450元/吨×79%），***结构公司施工的安装费用为169401.18元（329.254吨×2450元/吨×21%），***结构公司的总施工费用为1893891.03元。长成劳务公司已经支付1230000元，故尚欠663891.03元。

对于长成劳务公司辩称***结构公司未开具发票所对应的税款应当从合同款中予以扣除。一审法院认为，开具发票并缴纳税款是法定义务，长成劳务公司主张发票对应的税款从应付款项中扣除，违反法律规定，不予采纳。另，承揽合同的主要义务是交付标的物及支付合同款，在承揽方完成交付标的物的情况下，定作方应当按照合同约定支付合同款。开具发票并非承揽方的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同中明确约定了先后履行顺序，否则，定作方不得以承揽方未开具发票为由而拒绝付款，***结构公司未开具发票并非长成劳务公司拒绝付款的理由。

对于长成劳务公司辩称***结构公司多次拖延工期产生罚款50000元也应当从涉案款项中予以扣除，长成劳务公司发送***结构公司函件中虽载有“在施工当中多次延误工期有罚款”，但***结构公司未认可。至于长成劳务公司所举上海宝冶公司发送长成劳务公司的业务联系单中涉及钢结构安装进度滞后等事宜，根据案涉承揽合同约定，***结构公司的安装作业必须在长成劳务公司合理的指定时间内完成。关于指定的合理安装工期，长成劳务公司也未能举证证实，故上海宝冶公司业务联系单涉及钢结构安装进度滞后的相关责任，并不能当然归责于***结构公司。综上，长成劳务公司辩称***结构公司拖延工期罚款50000元的辩解意见，亦不予采纳。

综上所述，根据案涉承揽合同约定，长成劳务公司应当在钢梁柱安装完毕、***结构公司上报结算单且长成劳务公司审核通过后一个月内付清工程款，因长成劳务公司发送给***结构公司的函中就工程总量进行了确认，一审法院认定长成劳务公司在发函之日起进行了结算。长成劳务公司应当在发函之日起一个月内付清全部欠款，逾期利息一审法院认定从发函之日起一个月后开始起算，即从2018年12月12日开始起算利息。***结构公司主张逾期利息按照年利率6%计算不违反法律规定，依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：长成劳务公司于判决生效之日起十日内给付***结构公司663891.03元及利息（利息以663891.03元为基数，按照年利率6%，自2018年12月12日起计算至欠款实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12718元、保全费3520元、鉴定费13000元，合计29238元（***结构公司已预交），由***结构公司负担12280元，长成劳务公司负担16958元。

双方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：长成劳务公司尚欠***结构公司加工安装费用如何确定。

本院认为：

长成劳务公司尚欠***结构公司加工安装费用663891.03元。理由如下：1.关于钢梁柱加工费的认定。长成劳务公司主张函件第四条载明的工程量890.979吨并非准确的工程量，钢梁柱加工量应当以上海宝冶公司决算的吨位为准。本院认为，首先，案涉承揽合同的相对方为长成劳务公司与***结构公司，双方签订的合同中并未约定以上海宝冶公司决算的吨位作为结算依据，故长成劳务公司在其单方发送的函件中提出以上海宝冶公司决算的吨位作为结算依据，在***结构公司不予认可的情况下，对***结构公司不发生法律效力。其次，长成劳务公司在其发送给***结构公司的函件第4条明确了材料发往其工地也有记录《签字确认为准》890.979吨，依据该内容能够认定长成劳务公司认可***结构公司钢梁柱的加工量为890.979吨，在此情况下，***结构公司无需再就加工量进行举证。最后，长成劳务公司主张函件中确认的890.979吨并非准确工程量，但未提供证据推翻其书面认可的工程量，故本院不予支持。综上，一审法院认定***结构的加工费用为1724489.85元并无不当。2.关于钢梁柱安装费用的认定。长成劳务公司对一审法院认定的钢梁柱安装费用为169401.18元并无异议，本院予以确认。3.关于材料损失的认定。长成劳务公司主张***结构公司造成其材料损失468772.304元，并要求在其应付款项中扣除，***结构公司不予认可。本院认为，双方对于是否存在材料损失存在争议，而案涉承揽合同中并无关于材料损失的约定，且长成劳务公司在一审中就材料损失并未提出反诉，故长成劳务公司要求在其应付款项中扣减材料损失，本院不予支持。如长成劳务公司认为存在材料损失，可另行主张。4.关于延误工期的处罚。长成劳务公司主张***结构公司延误工期罚款50000元，应从应付款项中扣除。本院认为，双方签订的合同中并未约定案涉工程的工期，且后期也未就工期达成补充约定，长成劳务公司主张***结构公司延误工期，但其一审中提供的上海宝冶公司业务联系单不能证明其主张，故其要求扣减罚款50000元没有事实依据。综上，长成劳务公司应付加工安装总费用为1893891.03元，其已支付1230000元，尚欠663891.03元。

综上所述，上诉人长成劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12718元，由上诉人绍兴长成建筑劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘路路

审 判 员　刘爱萍

审 判 员　王　雷

二〇二一年一月二十二日

法官助理　殷　悦

书 记 员　赵乙睿

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。