宿迁市宇辉钢结构工程有限公司与趣园食品股份有限公司、宿迁市建设工程（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2017）***4580号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宿迁市宇辉钢结构工程有限公司，住所地在江苏省宿迁经济开发区南区富民大道328号。

法定代表人:***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：趣园食品股份有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿豫区经济开发区开发大道与江山大道交叉口。

法定代表人:***，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地在江苏省宿迁经济开发区（南区）振兴路3号。

法定代表人:张增生，该公司董事长。

被申请人（一审第三人）：**，男，1969年5月7日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。

再审申请人宿迁市宇辉钢结构工程有限公司（以下简称宇辉公司）因与被申请人趣园食品股份有限公司（以下简称趣园公司）、宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称建设集团）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终字1938号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宇辉公司申请再审称，(一)挂靠建设集团承包涉案工程的挂靠人是宇辉公司，不是**；涉案工程的实际施工人是宇辉公司，不是**。二审判决认定**与建设集团是挂靠关系、**是涉案工程的总承包人、第一手承包人、违法分包人，依据不足。（二）**向宏泰公司出具承诺书，以涉案工程款抵付购房款的行为不构成表见代理，二审判决支持**用涉案工程款为案外人**、***、***支付购房款，没有证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请对本案再审。

本院经审查认为，二审判决认定**挂靠建设集团承包涉案工程并将工程分包，**系涉案工程的第一手承包人，宇辉公司系涉案钢结构工程的转承包人，并无不当。理由如下：

1.参与涉案工程方面：根据趣园公司提供的涉案工程六次例会记录，均有**参与，宇辉公司并非全部参与。具体情况如下：第1次例会（开工之前，工程部组织），**、***均参加并在施工单位与会人员处签字，**签字在第一个；第2次例会（监理例会，下同），**在施工单位与会人员处签字，无***签字，例会内容载明“施工单位的*总表示要继续加强对施工现场安全的管理…”；第4次例会（近期施工情况）有**在施工单位与会人员处签字，无***签字；第6次例会（近期施工情况）中，**在土建单位处签字，无***签字，会议内容载明“会议首先由施工单位的*总介绍近期的施工：工程进度总体滞后，滞后原因主要是钢结构安装进度慢…”；第7次例会中，二人均未签字，但会议内容载明“施工单位*总：本周工期总体滞后，主要是受阴雨天气的影响，另外一个原因就是钢结构进度过于缓慢，计划年底前屋面完工”；第8次工地例会中，**在施工单位与会人员处签字，无***签字，会议内容载明“会议首先由项目部介绍本周工地施工情况，*总发言：本周进度一切正常，钢结构小构建基本到位，进度基本能按原计划实施”。宇辉公司对例会记录的真实性无异议。前述例会记录可以证明涉案工程自开工前至施工过程中**全程参与，并代表施工方即建设集团对包括钢结构工程在内所有工程进度进行管理督促。宇辉公司的法定代表人***仅在开工前与**共同参与了工程部组织的第一次例会，并未以施工方的身份参与开工后的任何一次监理例会。因此，在涉案工程施工过程中，宇辉公司并非施工方的代表，对涉案工程的施工亦未从整体上进行监督和管理。

2.缴纳相关费用方面：2011年12月6日，在***领取1730000元工程款后，建设集团按1%收取了管理费，并向**出具收据，载明的交款单位为“趣园食品厂房工程项目部”，与前文所述的第8次监理例会中载明的“会议首先由项目部介绍本周工地施工情况，*总发言：本周进度一切正常…”可以印证，证明**在涉案工程施工过程中以涉案工程项目部名义履行相关义务，向建设集团缴纳管理费用。同时，**经手向趣园公司缴纳了50000元农民工工资保证金，退还主体也是**，宇辉公司对此并无异议，以上事实进一步证实**系挂靠建设集团承包涉案工程，向被挂靠方及发包方履行相应的义务。

3.工程量的确认及结算方面：2012年5月19日趣园公司就铝合金窗材料及人工费事宜发给建设集团的联系函中，抬头为“致宿迁市建设工程（集团）有限公司**先生”，该函由**签字并注明“确认此款项，同意从趣园工程款中扣除”，宇辉公司、建设集团、趣园公司对此亦均无异议。可以证明**有权代表建设集团与发包方进行工程量的确认及结算。

4.工程款领取方面：趣园公司因涉案工程支付工程款9笔，其中6笔均系**经手领取，宇辉公司、建设集团、趣园公司对此并无异议。**在申领工程款过程中，作为“乙方”（即建设集团）联系人在工程款支付审批手续的“施工方”处签字，支票存根亦由**或其侄子***签字。另外3次领款，虽然分别由***、**及**签字领取，但趣园公司第一次支付该三笔款项的转账支票仍由***经手领取并向趣园公司出具了收据，后因上述支票为空头支票，由***、**、**三人到宏泰地产公司更换后实际领取相应工程款。该事实与**在原审中的陈述，即“拿过一次是转账的，年前是空头支票后来去换的”、“**叫去拿的，**给分好的”，与***在二审庭审中关于其三人领款情况的陈述，即“我和**、***去了，结果没有**在其中协调钱，很困难，等了大概有一个月时间。后来我们去吵闹，宏泰地产才给我们钱，当时开了空头支票给我们”均可对应，证明***、**、**所领取款项仍系**经手并作出分配，***、**、**任何一方均不能代表建设集团独立领取工程款。

5.表象特征方面：**主张其对涉案工程进行了转包，并在转包工程过程中获得了利益，符合违法分包的经营惯例。**主张自己实际施工了其他辅助工程，但无证据加以证实。即便**未对涉案工程投入资金并具体施工，并不影响其系涉案工程的第一手承包人这一事实的认定。

6.其他可以印证的证据及事实：涉案工程的主管部门宿迁高新技术产业开发区建设规划局2015年6月18日出具说明一份，载明：“趣园食品在建期间，开发区到现场帮办企业建设时，工程现场均是**作为代表接洽有关工作，但未见到相关证明**是承包方的合同及有关材料”；税务部门《建筑工程项目登记表》载明涉案工程项目负责人、项目联系人均为**；**在原审庭审中的证言“**安排鲍总干事”，上述证据均与**挂靠建设集团承包工程、系涉案工程实际负责人、代表建设集团对外履行职责的事实相符。

综上所述，**作为施工方的代表全程参与了涉案工程的施工管理，并以建设集团名义经手申请、领取、分配工程款，且与建设集团签订了责任状，应当认定其与建设集团之间系挂靠与被挂靠关系。至于**是否对涉案工程出资，并不是挂靠关系成立的必要条件。因**挂靠建设集团承包涉案工程后自己并未施工，而是将工程违法进行了分包，二审判决认定**系涉案工程的第一手承包人，宇辉公司为分包钢结构工程的实际施工人，并无不当。

**作为挂靠方，以建设集团的名义，就工程款的支付向趣园公司的关联企业宏泰地产出具承诺书，用宏泰地产的三套房屋抵冲趣园公司应付建设集团的1918931元工程款，应当视为趣园公司向建设集团履行了相应的付款义务。至于**用于抵款的房屋如何处置（诉讼中**自认三套房屋均抵给其债权人用以清偿其个人债务），系其个人行为，趣园公司无从知晓，也无法控制。因此，宇辉公司无权要求趣园公司支付上述工程款，其应当另行向**主张权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宿迁市宇辉钢结构工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员*群

审判员***

二〇一八年十一月十五日

书记员***