***与**牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司劳务合同纠纷一案民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑10民终850号

上诉人（一审原告）：***，男，1972年2月25日出生，汉族，无职业，住四川省

被上诉人（一审被告）：**，男，1970年10月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江

被上诉人（一审被告）：牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市

法定代表人：王俊图,该公司经理。

委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。

一审第三人：黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市

法定代表人：池林乔，该公司法人。

上诉人***因与被上诉人**、牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司（以下简称新阳公司）、第三人黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司（以下简称新宏基公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院作出的（2019）黑1081民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理的方式审理了本案。上诉人***，被上诉人新阳公司的委托诉讼代理人袁丛铭到庭参加诉讼，被上诉人**、一审第三人新宏基公司经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销绥芬河市人民法院作出的（2019）黑1081民初1170号民事判决；2.依法改判新阳公司与**共同给付***劳务费840000元人民币。另追加***借给**垫付本工程的两次材料款共计33万元，共计117万元。事实与理由：1.一审认定基本事实不清。新阳公司与绥芬河市山水国际5#楼工程有关系，公司法人还亲自处理过砼工索要工资问题。一审法院称调取不到该工程的施工图无法确定已完工工程人工费是不合理的。新阳公司称已经付钱，但这笔钱不包括四川的木工工资。**向***借过两次钱，至今未还；2.一审法院适用法律错误。本案实质是拖欠农民工工资问题，不是劳务合同纠纷；3.诉争工程的工程量就摆在那，且**本人已经自认了该工程施工的工程量，一审法院以无法确定已完工工程人工费数额为由驳回诉讼请求无理。综上，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

**未答辩。

新阳公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在一审中***未提供应当再给付84万元劳务费的相关证据；2.关于***给**垫付材料款的上诉请求在一审中并未提出，应另案诉讼。

新宏基公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：判决**与新阳公司共同给付***劳务费840000元。

一审法院认定事实：2016年5月29日，新阳建筑公司第三分公司（甲方）与哈尔滨协力工程项目管理服务有限公司（乙方）签订绥芬河山水国际5号楼施工劳务协议书，约定：就5#楼施工建设事宜，经开发单位同意，达成本施工劳务协议：工程名称xx楼盘5#楼；工程范围xx楼盘5#楼工程土建、装饰、安装等施工图内全部内容；资金来源乙方垫付；乙方按照甲方要求，按照甲方提供设计方案、图纸、组织工程技术人员按照工程设计和甲方的具体要求进行施工。乙方在上述劳务合同上盖章其项目负责人**在上面签名。2016年6月24日，**加盖了牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司第三项目部（甲方）的公章并在代理人处签名与***（乙方）签定xx棚户区改造项目工程-05#楼协议书，主要约定：工程名称：xx棚户区改造项目工程-05#楼；乙方承包内容：甲方以四项人工费形式发包给乙方，【则：钢筋制作、绑扎；模板支拆；混凝土浇筑；砖体砌筑】三线一钉、塔吊司机人工费由乙方负责。劳务分包期限2016年6月10日开工，2017年6月30日竣工，如因甲方原因造成开工延期一周以上，甲方需向乙方赔偿损失。承包单价：按建筑面积248元/平方米（税金由甲方负责）。结算面积：最终以建筑图纸外围尺寸为准，基础、地下室按承包单价的1.5层计算，（则：地下室计算方式：实际面积*承包单价248元/平方米*1.5系数；基础半层：地下室按一层面积计算）。工程付款节点方式：主体地上十五层结构完成，甲方给付乙方140万元现金，主体封顶时甲方支付乙方完成工程量的90%工程款。四项工程量全部完工时、甲方支付给乙方总工程款的90%（其余工程款10%为房抵款，按每平米3000元给乙方，抹灰工程完工后甲方开房票给乙方）。乙方应按照甲方所提供的图纸进行施工……。甲方需向乙方提供施工（建筑、结构）蓝图各两套。因甲方材料供应不及时，甲方应赔偿由此给乙方带来的人工费的损失。因甲方原因造成工期延迟的，由甲方赔付乙方人工费。协议签订后，***组织人员进场施工。2016年9月23日，**为***出具了一份山水国际5#楼工程量结算单，结算单载明：地下室：3596平方米；夹层540平方米；一层至六层均为549平方米（主体地上十五层）；基础1800平方米，合计9228平方米（其后写有9200平方米），***认可合计面积为9200平方米。工程量结算单中结算的面积所对应（***承包）的四项工程没有全部完工，钢盘制作、绑扎、模板支拆、混凝土浇筑的工程已施工完毕，砖体砌筑工程因未提供建材工程没有施工，其中辅楼的模板支拆（顶板及墙柱指木工活）是**方施工建设并支付的人工费，辅楼的基础、钢筋混凝土是***建设的，剩下的已施工完毕的工程是***施工建设的。其后，**给付***50000元劳务费，并通过马立伟给付***劳务费397400元。新阳建筑公司用太阳购物公寓的两处房产抵顶了***的混凝土班组人工费244900元，***合计收到劳务费692300元。一审诉讼过程中，为确定四项工程已完工的工程量、劳务费数额，***向一审法院递交鉴定申请，请求对***负责施工的xx棚户区改造项目工程-05#楼其中的钢筋制作、绑扎，模板支拆、混凝土浇筑、砖体砌筑等四项已完工工程量、劳务费进行鉴定。2020年1月8日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出退鉴函，退鉴函主要载明：鉴定申请人无法提供鉴定所需全图纸。根据黑司规[2017]7号文件与2019年12月27日当事人签字确认的听证记录，终止此次鉴定。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。**以牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司第三项目部及其代理人的名义与***签订xx棚户区改造项目工程-05#楼协议书，**系涉案工程的项目负责人，***有理由相信**具有代理权，该代理行为有效，故***与牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司第三项目部签订的上述协议书，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效，双方均应按协议约定履行各自义务，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人按协议约定向提供人支付劳动报酬。协议书约定***提供钢筋制作、绑扎，模板支拆，混凝土浇筑，砖体砌筑四项工程的劳务，但涉案工程***只施工了地下室、基础及一至六层（主体地上十五层）中的钢筋制作、绑扎，模板支拆，混凝土浇筑三项工程，且辅楼的模板支拆（顶板及墙柱指木工活）也不是***施工的，故无法按**出具的山水国际5#楼工程量结算单及协议书中约定的四项工程按建筑面积248元/平方米计算得出***应得劳务费的具体数额。双方当事人签订的上述协议书系“承包单价”的协议，且涉案工程未完工，本案若要确定已完工工程人工费（劳务费），需要计算出钢筋制作、绑扎，模板支拆，混凝土浇筑，砖体砌筑四项工程的全部工程造价，再计算出已完工工程造价，二者的比例乘以协议价款，才能确定***所提供劳务的劳务费具体数额，故涉案工程的劳务费在***不能提供其他证据证明的情况下，只能通过鉴定来确定，但双方均无法提供鉴定所需的全部工程图纸，且经一审法院依职权调取亦未取得，最终黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出退鉴函，终止鉴定。综上，***未提供充分证据证明已完工工程的劳务费的具体数额，故一审法院对***要求**、新阳公司给付劳务费840000元的诉讼请求不予支持。一审判决：驳回***要求牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司、**给付劳务费840000元的诉讼请求。

根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅一审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。

本院认为，首先，劳动法系调整劳动者与用人单位之间因劳动关系的权利义务而产生的纠纷。本案系劳务合同纠纷，因此不适用劳动法的相关规定。第二，关于劳务费给付问题。本案中，涉案工程***只做了部分施工，案涉工程尚未竣工，劳务费的计算只能通过司法鉴定进行确定。因案涉工程不具备司法鉴定条件，无法确定劳务费的标准。***主张以其欠付工人的工资款84万元作为计算依据没有事实及法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》条第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对于***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴**刚

审 判 员　杨耀然

审 判 员　杨弘智

二〇二〇年十月二十六日

法官助理　赵　萱

书 记 员　孟令欣

。