***与牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司、**劳务合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省绥芬河市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑1081民初1170号

原告：***，男，1972年2月25日出生，汉族，无职业，住四川省泸县。

被告：牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区阳明三条路4号。

法定代表人：王俊图,该公司经理。

委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。

被告：**，男，1970年10月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。

第三人：黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区平安街久山大厦14楼。

原告***与被告牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司（以下简称新阳建筑公司）、**，第三人黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司(以下简称新宏基公司)劳务合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，原告于2019年7月10日申请对绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼砖体砌筑人工费每平米平均单价进行鉴定。2019年7月11日，本院通过询问笔录，通知原告进行司法鉴定质证时，要将涉案有关的所有检材（包括但不限于施工图纸、签证等）提交法院。为确定四项工程已完工的工程量、劳务费数额，原告于2019年8月13日向本院撤回上述鉴定申请，并重新向本院提交了一份鉴定申请书，申请对绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼其中的钢筋制作、绑扎，模板支拆、混凝土浇筑、砖体砌筑等四项的已完工工程量、劳务费进行鉴定。2019年9月4日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司制订鉴定工作计划，要求申请人提供有效的涉鉴工程图纸。本院将上述鉴定工作计划送达给原告要求其提供涉案工程图纸，并通知被告提交涉案工程的全部图纸，原告称只能提供部分图纸，有的图纸在施工过程中丢失，被告**称图纸在施工过程中给了原告，现在无法提供。被告新阳建筑公司称图纸在施工过程中给了**，所以提供不了图纸。经本院问询，原、被告双方均称图纸的委托设计方系涉案工程的建设单位绥芬河市万润达房地产公司，设计单位为黑龙江省林业设计研究院，但原、被告双方均不知道且无法提供建设单位绥芬河市万润达房地产公司及设计单位黑龙江省林业设计研究院地址及联系方式。经本院释明，原告申请本院到黑龙江林业设计研究院调取涉案工程的图纸。本院查找到黑龙江省林业设计研究院地址并向其送达了司法协助调查函，要求该院协助调取涉案工程的全部图纸。调取图纸后，2019年11月28日，本院组织双方当事人对在黑龙江省林业设计研究院调取的涉案图纸进行质证，原、被告称调取的图纸中没有5号楼辅楼及其地下室的图纸。本院通过电话当庭向黑龙江省林业设计研究院核实，黑龙江省林业设计研究院称已将设计院设计的全部图纸提供给法院，黑龙江省林业设计研究院并无辅楼及其地下室的图纸。原告称其依据**给原告的辅楼施工图纸进行的施工，但施工后图纸就丢失了，现在无法提供图纸。原、被告双方均不知道辅楼图纸是谁设计的，亦不知道哪里有辅楼的施工图纸。本院向原告释明，如因没有辅楼图纸，对辅楼部分无法做出鉴定，将由鉴定申请人自行承担相应责任。

鉴定机构通知双方当事人去鉴定机构接受讯问期间。本院主动调查绥芬河市万润达房地产公司的联系方式并依职权于2019年12月27日向绥芬河市万润达房地产公司发出了司法协助调查函，要求绥芬河市万润达房地产公司协助本院调取或拷贝绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼的全部图纸。绥芬河市万润达房地产公司于2019年12月30日回函称对涉案工程的图纸进行查找，但没有找到。2020年1月8日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出退鉴函，退鉴函主要载明：鉴定申请人无法提供鉴定所需全图纸。根据黑司规[2017]7号文件与2019年12月27日当事人签字确认的听证记录，终止此次鉴定。

本院于2020年2月3日作出民事裁定书，因抗击新冠疫情，案件无法开庭审理，本案中止诉讼。2020年7月2日本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告新阳建筑公司的委托诉讼代理人袁丛铭到庭参加诉讼，被告**，第三人新宏基公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决二被告共同给付原告劳务费840000元。事实和理由：被告**挂靠在新阳建筑公司在绥芬河市承揽了绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼。**将工程的部分劳务对外转包，2016年6月24日，**以新阳建筑公司名义与原告签订工程劳务转包协议书。在工程施工过程中，原告付出劳务进行了一定工程量的施工，至2016年9月份，**由于建设工程资金链断裂致使工人被迫停工，**至今尚欠原告840000元劳务费未给付。原告认为新阳建筑公司与**系挂靠关系，应承担连带责任。**加盖的是新阳建筑公司的章，新阳建筑公司说的劳务费没有付款，原告所要的是已完工工程部分的人工费，所有的在劳动局建设局都有案底可查。原告多次向二被告索要未果，故诉至法院。

新阳建筑公司辩称，1.被告新阳建筑公司与原告之间不存在合同关系，原告并未给新阳建筑公司进行过施工，新阳建筑公司将涉案项目整体发包给了新宏基公司，新宏基公司与原告之间是什么法律关系新阳建筑公司不清楚。**在劳务合同上加盖的第三项目部的章是新阳建筑公司的章，该章是新阳建筑公司项目部在制作验收材料时所使用的，并不是代表新阳建筑公司实施行为时所加盖的章。劳务合同上加盖的项目章在质证阶段**也明确认可是其加盖的，是**自己加盖与新阳建筑公司无关，所以并不存在**挂靠被告单位的情况；2.新阳建筑公司发包的工程至今没有施工完毕，整体处于框架结构，没有进行过结算，人工项目也没有完全施工结束，原告主张的劳务费数额应当提供证据证明，合同中已经施工完成部分的劳务费数额。原告没有施工完毕未满足给付人工费的条件，因此依法应驳回原告诉讼请求。

被告**、第三人新宏基公司未出庭应诉亦未提出答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告***提供的协议书、工程量结算单各一份。欲证明，原告为山水国际五号楼工程施工。

经质证，被告新阳建筑公司对该组证据的形式要件及证明问题均无异议。

本院认为，被告**、第三人新宏基公司经本院传票传唤未出庭，视为放弃了质证权利。被告新阳建筑公司对该组证据的形式要件及证明问题均无异议，本院对该证据予以确认。

2.被告新阳建筑公司提供的涉案工程照片8张。欲证明，原告所施工的工程项目至今未按合同履行完毕，对其施工项目人工费数额未进行结算，人工费数额处于不确定状态。原告未施工完毕，未满足要求给付人工费的条件。

经质证，原告对该组证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议，认为原告所承包的劳务工程没干完，是因为被告原因造成的，停工后原告要求**结算，但**拒绝结算。

本院认为，被告**、第三人新宏基公司经本院传票传唤未出庭，视为放弃了质证权利。原告对该组证据的形式要件无异议，本院对该组证据予以确认。

3.被告新阳建筑公司提供的收条复印件8张。欲证明，原告的工人多次上访索要工资，**在绥芬河市劳动保障部门支付了工人工资、塔吊司机工资等1073400元，支付该部分费用后，**已不再拖欠原告人工费。证据收件原件在**处，新阳建筑公司的为复印件。

经质证，原告对该组证据中的1、2、3收条予以认可，对其它收条的形式要件及证明问题有异议不予认可，对证明的问题有异议，马立伟是原告的工人，其他人都不是。

本院认为，被告**、第三人新宏基公司经本院传票传唤未出庭，视为放弃了质证权利。原告对该组证据中的1、2、3收条予以认可，本院予以确认，其它收条原告不予认可，且为复印件，故本院不予确认。

4.被告新阳建筑公司提交的劳务协议书一份。欲证明，被告新阳建筑公司将涉案工程发包给了哈尔滨协力工程项目管理服务有限公司，**为该公司的项目负责人，**与被告之间不存在挂靠关系。新宏基公司只是挂名的并未实际履行，新宏基公司也不是实际承包人，当事人在复述的时候忽略了，只陈述了挂名公司忘记了实际承包公司。

经质证，原告对该组证据的形式要件及证明问题均无异议。

本院认为，被告**、第三人新宏基公司经本院传票传唤未出庭，视为放弃了质证权利。原告对该证据无异议，本院对该证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年5月29日，新阳建筑公司第三分公司（甲方）与哈尔滨协力工程项目管理服务有限公司（乙方）签订绥芬河山水国际5号楼施工劳务协议书，约定：就绥芬河乌苏里大街山水国际5#楼施工建设事宜，经开发单位同意，达成本施工劳务协议：工程名称绥芬河山水国际楼盘5#楼；工程范围绥芬河山水国际楼盘5#楼工程土建、装饰、安装等施工图内全部内容；资金来源乙方垫付；乙方按照甲方要求，按照甲方提供设计方案、图纸、组织工程技术人员按照工程设计和甲方的具体要求进行施工。乙方在上述劳务合同上盖章其项目负责人**在上面签名。

2016年6月24日，**加盖了牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司第三项目部（甲方）的公章并在代理人处签名与***（乙方）签定绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼协议书，主要约定：工程名称：绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼；乙方承包内容：甲方以四项人工费形式发包给乙方，【则：钢筋制作、绑扎；模板支拆；混凝土浇筑；砖体砌筑】三线一钉、塔吊司机人工费由乙方负责。劳务分包期限2016年6月10日开工，2017年6月30日竣工，如因甲方原因造成开工延期一周以上，甲方需向乙方赔偿损失。承包单价：按建筑面积248元/平方米（税金由甲方负责）。结算面积：最终以建筑图纸外围尺寸为准，基础、地下室按承包单价的1.5层计算，（则：地下室计算方式：实际面积*承包单价248元/平方米*1.5系数；基础半层：地下室按一层面积计算）。工程付款节点方式：主体地上十五层结构完成，甲方给付乙方140万元现金，主体封顶时甲方支付乙方完成工程量的90%工程款。四项工程量全部完工时、甲方支付给乙方总工程款的90%（其余工程款10%为房抵款，按每平米3000元给乙方，抹灰工程完工后甲方开房票给乙方）。乙方应按照甲方所提供的图纸进行施工……。甲方需向乙方提供施工（建筑、结构）蓝图各两套。因甲方材料供应不及时，甲方应赔偿由此给乙方带来的人工费的损失。因甲方原因造成工期延迟的，由甲方赔付乙方人工费。协议签定后，原告组织人员进场施工。2016年9月23日，**为***出具了一份山水国际5#楼工程量结算单，结算单载明：地下室：3596平方米；夹层540平方米；一层至六层均为549平方米（主体地上十五层）；基础1800平方米，合计9228平方米（其后写有9200平方米），***认可合计面积为9200平方米。工程量结算单中结算的面积所对应（原告承包）的四项工程没有全部完工，钢盘制作、绑扎、模板支拆、混凝土浇筑的工程已施工完毕，砖体砌筑工程因被告未提供建材工程没有施工，其中辅楼的模板支拆（顶板及墙柱指木工活）是**方施工建设并支付的人工费，辅楼的基础、钢筋混凝土是原告方建设的，剩下的已施工完毕的工程是原告方施工建设的。其后，**给付原告50000元劳务费，并通过马立伟给付原告劳务费397400元。新阳建筑公司用太阳购物公寓的两处房产抵顶了原告的混凝土班组人工费244900元，原告合计收到劳务费692300元。

诉讼过程中，为确定四项工程已完工的工程量、劳务费数额，原告向本院递交鉴定申请，请求对原告负责施工的绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼其中的钢筋制作、绑扎，模板支拆、混凝土浇筑、砖体砌筑等四项已完工工程量、劳务费进行鉴定。2020年1月8日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出退鉴函，退鉴函主要载明：鉴定申请人无法提供鉴定所需全图纸。根据黑司规[2017]7号文件与2019年12月27日当事人签字确认的听证记录，终止此次鉴定。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告**以牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司第三项目部及其代理人的名义与原告签定绥芬河市山水国际棚户区改造项目工程-05#楼协议书，**系涉案工程的项目负责人，原告有理由相信**具有代理权，该代理行为有效，故原告与牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司第三项目部签订的上述协议书，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效，双方均应按协议约定履行各自义务，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人按协议约定向提供人支付劳动报酬。

协议书约定原告方提供钢筋制作、绑扎，模板支拆，混凝土浇筑，砖体砌筑四项工程的劳务，但涉案工程原告方只施工了地下室、基础及一至六层（主体地上十五层）中的钢筋制作、绑扎，模板支拆，混凝土浇筑三项工程，且辅楼的模板支拆（顶板及墙柱指木工活）也不是原告方施工的，故无法按**出具的山水国际5#楼工程量结算单及协议书中约定的四项工程按建筑面积248元/平方米计算得出原告应得劳务费的具体数额。双方当事人签定的上述协议书系“承包单价”的协议，且涉案工程未完工，本案若要确定已完工工程人工费（劳务费），需要计算出钢筋制作、绑扎，模板支拆，混凝土浇筑，砖体砌筑四项工程的全部工程造价，再计算出已完工工程造价，二者的比例乘以协议价款，才能确定原告所提供劳务的劳务费具体数额，故涉案工程的劳务费在原告不能提供其他证据证明的情况下，只能通过鉴定来确定，但原、被告双方均无法提供鉴定所需的全部工程图纸，且经本院依职权调取亦未取得，最终黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出退鉴函，终止鉴定。综上，原告未提供充分证据证明已完工工程的劳务费的具体数额，故本院对原告要求二被告给付劳务费840000元的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定规定，判决如下：

驳回***要求牡丹江市新阳建筑安装有限责任公司、**给付劳务费840000元的诉讼请求。

案件受理费12200元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审　判　长　　刘淑霞

审　判　员　　陈怡波

人民陪审员　　武明欣

二〇二〇年七月十五日

书　记　员　　张国旭