鸡西市人民政府、鸡西市中浩建筑工程有限公司二审行政裁定书

黑龙江省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）黑行终37号

上诉人（原审被告）鸡西市人民政府,住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗大街18号。

法定代表人张常荣，该市市长。

委托代理人杨忠，鸡西市自然资源和规划局党组成员。

委托代理人盖喜庆，鸡西市自然资源和规划局法规科科长。

委托代理人庞春秀，鸡西市自然资源和规划局法律顾问。

上诉人（原审第三人）鸡西市中浩建筑工程有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路14号。

法定代表人周美清，该公司董事长。

委托代理人周云龙，该公司副经理。

委托代理人肖水清，黑龙江明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中房鸡西房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路84号。

法定代表人张尧，该公司总经理。

委托代理人宗艳秋，该公司副经理。

委托代理人朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。

中房鸡西房地产开发公司（下称中房公司）因诉鸡西市人民政府、鸡西市中浩建筑工程有限公司（下称中浩公司）不履行法定职责一案，七台河市中级人民法院已作出（2018）黑09行初10号行政判决，鸡西市人民政府及中浩公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,并于2019年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人鸡西市人民政府委托代理人杨忠、盖喜庆、庞春秀，上诉人中浩公司委托代理人周云龙、肖水清，被上诉人中房公司法定代表人张尧、委托代理人宗艳秋、朴永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，中房公司成立于1990年9月20日，企业类型为全民所有制企业。1995年7月11日，鸡西市人民政府将位于鸡西市××区红星乡红星村的7540平方米的国有土地使用权划拨给中房公司使用，并为中房公司颁发02国用（95）字第10141国有土地使用证。2004年12月28日，鸡西市人民政府作出鸡政批复（2004）31号《鸡西市政府对中房公司关于企业改制方案的批复》，该批复的内容为“同意你公司退出国有，设立有限责任公司。现就有关事宜批复如下：一、改制前企业负有的债权债务，由企业改制后新设立的有限责任公司承担，并负责承接原企业剥离挂账应收账款的清缴。其清缴收益，首先用于偿还职工债务和支付其他改制成本。盈余部分60%上缴市财政，40%留给新设立的公司。二、企业改制后新设立的有限责任公司，其资产转让必须在市国有资产管理部门监督下，进入产权交易中心上市交易。资产变现收益的增值部分60%作为国有资产收益，上缴市财政。三、土地使用权转让应缴纳的土地出让金，按政策规定上缴国土资源部门，国土资源部门予以办理土地使用权证。四、新设立的有限责任公司，要按照党章规定和中央、省、市委有关文件要求，同步设立党的基层组织。党组织隶属关系原则上不变，仍由原主管部门党组织管理，主管部门党组织发生变更的，由承担原主管部门职能的部门党组织管理。根据《工会法》建立基础工会。五、要积极组织、落实企业改制方案，协调有关单位做好改制企业过程中的产权变更、工商登记、税务登记等各项具体工作。”2005年12月23日，鸡西市人民政府作出鸡政批复（2005）32号《鸡西市人民政府对鸡西顺达房地产开发有限公司鸡顺字（2005）3号文的批复》，该批复的主要内容为“同意由鸡西顺达房地产开发有限公司承接原有中房公司债权、债务及法律关系。”2006年8月30日，鸡西市国有资产管理委员会办公室作出鸡国资办字（2006）33号《关于中房公司实施产权制度改革的批复》，该批复的主要内容为“根据鸡政批复（2004）31号文件精神，同意中房公司实施产权制度改革，退出国有，设立有限责任公司。企业清产核资中批复剥离资产269万元，由鸡西市国有资产经营管理有限公司收回。企业净资产-2,239万元，改制费用172.38万元，不足部分由新成立的公司承担。根据鸡政批复（2004)31号文件规定，中房公司改制前所负有的债权债务，由改制后新设立的有限责任公司承担，企业改制后新设立的有限责任公司，其资产转让必须在国有资产管理部门监督下进入鸡西产权资产中心上市交易，资产变现收益的增值部分60%作为国有资产收益上缴财政。土地使用权转让按照鸡发(2004)15号文件规定办理，将土地出让金上缴国土资源部门，国土资源部门予以办理土地使用证。”

2008年12月26日，中房公司与中浩公司签订协议书，中房公司同意用其鸡西市××区红星乡红星村仓库（占地面积：7540㎡），作价65万元，抵偿拖欠中浩公司工程款65万元。协议签订后，中房公司将协议中约定仓库及该仓库占用土地的国有土地使用证（土地使用证号：02国用（95）字第10141号）交付给中浩公司。

2009年12月28日，中房公司以中浩公司为被告，向鸡西市鸡冠区人民法院提起民事诉讼，要求法院依法撤销中房公司与中浩公司于2008年12月26日签订的以红星乡红星村仓库抵偿工程款的协议。鸡西市鸡冠区人民法院经过审理后，于2010年6月17日作出（2010）鸡冠商初字第86号民事裁定书，裁定驳回中房公司的起诉。中房公司不服该民事裁定，向鸡西市中级人民法院提起上诉，鸡西市中级人民法院经过审理后，于2010年12月17日作出（2010）鸡商终字第86号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后中房公司以中浩公司为被告，又向鸡西市鸡冠区人民法院提起民事诉讼，要求法院依法确认中房公司与中浩公司于2008年12月26日签订的以红星乡红星村仓库抵偿工程款的协议无效,由中浩公司返还该仓库。2014年6月5日，鸡西市鸡冠区人民法院作出（2012）鸡冠商初字第289号民事判决书，判决驳回中房公司的诉讼请求。中房公司不服该民事判决，向鸡西市中级人民法院提起上诉，鸡西市中级人民法院经过审理后，于2014年10月11日作出（2014）鸡商终字第98号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。中房公司不服（2014）鸡商终字第98号民事判决，向本院申请再审。2016年7月25日，本院作出（2016）黑民申1027号民事裁定书，裁定驳回中房公司的再审申请。

2011年7月15日，原鸡西市国土资源局（现更名为鸡西市自然资源和规划局）与中浩公司签订土地使用权租赁合同书，约定将位于鸡西市××区红星乡红星村（土地使用证号：02国用（95）字第10141号）国有土地租赁给中浩公司，租赁期限为5年（自2011年5月6日起至2016年5月6日止）。2011年8月17日，鸡西市人民政府向中浩公司颁发鸡冠国用（2011）200007号国有土地使用证(宗地号：1××/6/234)，将中房公司享有的鸡西市××区红星乡红星村的国有土地使用权（土地使用证号：02国用（95）字第10141号）变更登记为中浩公司。中房公司不服，向法院提起行政诉讼，请求：1.确认土地使用权变更登记行为违法；2.撤销鸡西市政府于2011年8月17日作出的鸡冠国用（2011）200007号土地使用证。经七台河市中级人民法院审理后，于2015年11月12日作出（2015）七行初字第1号行政判决，撤销鸡西市政府于2011年8月17日为中浩公司核发的鸡冠国用（2011）200007号国有土地使用证。鸡西市人民政府、中浩公司不服该行政判决，提起上诉，黑龙江省高级人民法院经过审理，于2016年7月22日作出（2016）黑行终206号行政判决，驳回上诉，维持原判。上述行政判决发生法律效力后，原鸡西市国土资源局于2016年11月11日作出《关于注销中浩公司<国有土地使用证>的公告》，将中浩公司持有的鸡冠国用（2011）200007号国有土地使用证予以注销。2017年2月15日，鸡西市国土资源局作出鸡国土资呈（2017）38号《关于中房公司企业改制后土地资产处置的请示》，该请示的主要内容为“鸡西市国土资源局依据黑龙江省高级人民法院（2016）黑行终206号行政判决，撤销中浩公司享有的鸡冠国用（2011）200007号国有土地使用证记载的国有土地使用权。目前该宗土地为中浩公司实际占有并使用，中房公司因改制，工商营业执照已注销，中浩公司与中房公司都不具备登记资格。为防止国有资产流失，结合该宗土地目前实际情况，我局建议将该宗土地登记至国有资产管理委员会名下，待法律诉讼及企业改制方案明确后再行处置。”

2016年1月15日，鸡西市人民政府发布《鸡西市政府关于在鸡西市实施不动产统一登记的通告》，该通告的主要内容为“自2016年1月22日起，市级房屋登记、土地登记、林权登记、草原登记停止办理，统一开展不动产登记。不动产登记工作由鸡西市国土资源局负责实施。”现中房公司在鸡西市工商行政管理局登记的企业基本注册信息体现的企业状态为吊销。中浩公司持有的鸡冠国用（2011）200007号国有土地使用证被注销后，鸡西市人民政府没有为中房公司颁发国有土地使用权证。

原审法院认为，本案的争议焦点是：1.中房公司、鸡西市人民政府是否为本案适格的诉讼主体；2.鸡西市人民政府是否应当为中房公司核发鸡西市××区红星乡红星村原02国用(95）字第10141号国有土地的使用证。

关于中房公司及鸡西市政府是否为本案适格的诉讼主体问题。鸡政批复（2004）31号文件同意中房公司退出国有，设立有限责任公司，并且要求中房公司土地使用权转让应缴纳的土地出让金，按政策规定上缴国土资源部门，国土资源部门予以办理土地使用权证。但中房公司作为国有企业，其企业状态为吊销，中房公司在注销、撤销之前，其作为全民所有制企业法人，仍然是法律上明确的诉讼主体和权利、义务承担主体，故中房公司属于本案适格的诉讼主体。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”依据上述法律规定，鸡西市政府对管辖区域内的国有土地，具有核发国有土地使用权证书的法定职权，故鸡西市人民政府也是本案适格的被告。

关于鸡西市人民政府是否应当为中房公司核发鸡西市××区红星乡红星村原02国用(95）字第10141号国有土地的使用证问题。中房公司作为全民所有制企业于1995年7月以划拨的方式获得鸡西市××区红星乡红星村原02国用(95）字第10141号国有土地的使用权后，鸡西市人民政府违法将中房公司的上述国有土地使用权以租赁方式变更登记给中浩公司，并为中浩公司核发国有土地使用证。原鸡西市国土资源局在中浩公司国有土地使用权租赁期限届满及撤销中浩公司国有土地使用证的行政判决生效后，登报注销中浩公司的国有土地使用证。此时鸡西市××区红星乡红星村国有土地使用权即应当恢复至初始登记状态，该宗国有土地的使用权人即应当为中浩公司。鸡西市人民政府若认为中房公司已经转制为私营企业或者被注销主体，已经丧失以划拨方式获得国有土地使用权的主体资格，应当及时作出收回该宗国有土地使用权的行政决定。中浩公司认为其已经通过买卖的方式取得该宗国有土地使用权及地上附属物仓库所有权，并且中浩公司实际占有及使用该宗国有土地。但中房公司与中浩公司之间针对双方签订的仓库抵偿工程款协议产生民事案件，法院作出的生效民事判决均没有可以执行的内容，也没有确认中浩公司取得该宗国有土地使用权。故中浩公司在通过司法确认其取得该宗国有土地使用权之前，其并不是该宗国有土地使用权的权利人，该宗国有土地使用权仍然属于中房公司。现鸡西市人民政府既不作出收回该宗国有土地使用权的决定，又不将该宗国有土地的使用权予以恢复给中房公司，使该宗国有土地的使用权长期处于权利待定状态，使中房公司的权利无法保障与救济。故鸡西市人民政府应当将鸡西市××区红星乡红星村国有土地使用权恢复至初始登记状态，并为中房公司核发该宗国有土地使用权证。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决鸡西市人民政府于判决生效之日起10日内将鸡西市××区红星乡红星村原02国用(95）字第10141号国有土地档案的土地使用权恢复至初始登记状态，国有土地使用权人登记为中房公司；鸡西市人民政府于判决生效之日起10日内为中房公司核发鸡西市××区红星乡红星村原02国用(95）字第10141号国有土地的使用证。

鸡西市人民政府上诉称，原审法院以其未收回国有土地为由判决将该宗土地使用权恢复初始登记状态，证据不足，适用法律、法规错误。请求撤销原审判决，驳回中房公司的起诉或诉讼请求。主要理由：1.中房公司于2016年9月12日向原鸡西市国土资源局递交报告，请求恢复其土地使用权，于2018年3月26日提起诉讼，已超过法定起诉期限。2.2016年1月15日，鸡西市人民政府已发布通告，不动产登记工作由原鸡西市国土资源局负责实施，对鸡西市辖区内的国有土地，履行不动产登记、核发不动产登记证书或者登记证明的法定职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，应以原鸡西市国土资源局为被告。3.根据《不动产登记暂行条例》第二十二条规定，土地登记存在权属争议的，不动产登记机构不予登记。本案中，中房公司与中浩公司签订协议，作价65万元，将争议土地使用权交给中浩公司，并将原国有土地使用证交付给中浩公司，现双方均要求办理不动产登记，土地存在争议，依法应当不予登记。4.2004年12月28日，鸡西市人民政府已经批准中房公司改制。根据鸡西市人民政府关于对鸡西顺达房地产开发有限公司鸡顺字[2005]号文件的批复，中房公司的债权债务由鸡西顺达房地产开发有限公司承接，中房公司于2006年就已经被吊销营业执照，已经被解散，不具有原告主体资格。另，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，市县人民政府对被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销的公司无偿取得划拔土地使用权的土地使用者应当无偿收回土地使用权，并可根据本条例的规定予以出让。

中浩公司上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回中房公司的起诉。主要理由：1.根据《不动产登记暂行条例》的规定，原鸡西市国土资源局为不动产登记机关，鸡西市人民政府不应为本案被告。2.根据《不动产登记暂行条例》的规定，对不动产登记应核发不动产权属登记证书，而原审法院认定为非国有土地使用证属于认定事实错误。3.中房公司已经改制，债权债务由民营企业顺达房地产开发公司承接，中房公司于2006年已经被吊销营业执照，不具有使用国有划拔土地的条件。4.2016年，鸡西市人民政府已无偿收回了诉争土地使用证，该证现在地籍档案中，国土部门可以另行出租、转让诉争土地。5.中房公司已将诉争土地及房屋转让并交付给中浩公司，转让合同合法有效，已经法院判决确认，故应为其办理诉争土地的不动产登记。6.中房公司于2016年9月12日向原鸡西市国土资源局申请恢复其土地使用证，2018年3月26日提起本案诉讼，已超过法定起诉期限。

中房公司答辩称，鸡西市人民政府及中浩公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。主要理由：1.其多次向鸡市人民政府申请恢复土地登记，鸡西市人民政府并未给予书面通知，其提出申请后，鸡西市人民政府也没正式受理，只是口头答复。因而起诉并未超过起诉期限。2.本案不存在权属争议，鸡西市人民政府认为存在权属纠纷不应当登记错误。3.国有土地由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权，原审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款的规定，判决恢复土地登记正确。4.其在工商部门登记状态为吊销，并非注销，仍具有主体资格。

本院查明的案件事实与原审基本一致，本院予以确认。另查明，2016年9月12日，中房公司向原鸡西市国土资源局提出申请，请求恢复其土地原始登记状态并为其颁发02国用(95）字第10141号国有土地的使用证。2018年4月12日，中房公司提起本案诉讼。2018年12月28日，因机构改革的需要，鸡西市国土资源局与规划局合并，更名为鸡西市自然资源和规划局。

本院认为，中房公司的诉讼请求为要求鸡西市人民政府履行法定职责，为其办理土地登记并核发土地权属证书。原审法院应结合中房公司的诉讼请求，依法对原告主体资格、本案适格被告以及是否超过起诉期限等全面进行审查。本案中，鸡西市人民政府已向原审法院提交了机构改制的相关文件，证明土地登记职责已经发生转移，原审法院应就鸡西市人民政府在职权发生转移后是否仍具有办理土地登记的法定职责进行审查认定，从而确定本案适格被告。另，原审法院应依法对原告提起本案诉讼是否超起诉期限主动进行审查，据实作出裁判。

综上，原审判决事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销七台河市中级人民法院（2018）黑09行初10号行政判决；

二、发回七台河市中级人民法院重审。

上诉人鸡西市人民政府及上诉人鸡西市中浩建筑工程有限公司分别预交的诉讼费100元予以退回。

审判长　王 鹏 跃

审判员　张 俊 伟

审判员　皇甫延玉

二〇一九年四月四日

法官助理任夫亮

书记员吴迪

附：相关法律司法解释条文

1.《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。