***、浙江大同建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省建德市人民法院

民事判决书

（2021）浙0182民初14号

原告：***，男，1965年4月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：陈辉，浙江天韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭敏，浙江天韵律师事务所律师。

被告：浙江大同建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区大源镇大桥**，现经营场所杭州市富阳区桂花西路****。

法定代表人：蒋渭渔，董事长。

委托诉讼代理人：张廷树，浙江恩波律师事务所律师。

被告：杨小平，男，1964年5月1日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：赵秋红，浙江智仁律师事务所律师。

原告***与被告浙江大同建设工程有限公司（以下简称大同建设公司）、杨小平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情不易查清，按照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案转为普通程序由审判员蔡竞燕独任审理，再次公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人陈辉、被告大同建设公司的委托诉讼代理人张廷树、被告杨小平委托诉讼代理人赵秋红两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付工程款955577元；2、判令两被告支付逾期付款利息277014.92元（自2015年12月22日暂计算至2020年12月21日），自2020年12月22日起至实际付清之日止的逾期利息以尚欠工程款955577元为基数按年利率6％另行计算。3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2013年，建德市桥南综合开发拆迁安置地工程由被告大同建设公司中标承建。2013年8月5日，被告将案涉的工程1#号楼、2#楼、2-1#号楼、3#号楼的泥工、木工、粉刷等以包清工的形式承包给原告施工，双方签订《协议书》一份，协议第二条第2项约定：此工程总工程量约38000平方，工期约450天，在合同签字后450天内低于20000平方以下，甲方付乙方以实做工程量的20％的违约金；第四条约定：．．．．．．工程全部完工付到总工程款的85％，验收合格后付到总工程款的97％，余款3％作为保修金一年内付清。2015年10月12日，经结算，原告总建筑面积为13429平方，工程款为5313038元，扣除已付的3781000元，余款为1532038元。另外，案涉工地增加工程量及人工工资为52620元。综上，两被告欠工程款合计1584658元。结算后，两被告陆续支付工程款629081元，尚欠955577元。另外，2015年12月22日该工程验收合格。现两被告未支付剩余工程款，原告提起诉讼，望判如所请。

被告大同建设公司答辩称，我司承揽的案涉工程是内部转包给杨小平个人，由被告杨小平具体负责实施，双方的结算是按照行业规定，他并非我司的员工，而是开公司的，对外采购分包都是由被告杨小平负责。对外的工程款结算也是由被告杨小平确认，原告提供的张能高结算单不能作为确认原告与被告之间的结算关系，我方认为案涉工程如果涉及到结算的应该由杨小平签字确认。屠卫星也并非我公司员工，我司也并未将工程转包给屠卫星，协议上那个公章并非我司的公章，在建德法院其他案子当中，杨小平认可将公章的下部分字抹掉了，故我方认为原告无权对被告大同建设公司提起诉讼。

被告杨小平答辩称，被告杨小平系大同建设公司代表，负责案涉的项目，杨小平的行为是履行职务行为。案涉工程是大同建设公司承建，杨小平代表大同建设公司与张能高签订了承包合同，在建德市人民法院（2018）浙0182民初1876号案件中，已经认定张能高是案涉项目的项目经理，负责实际施工。原告对被告杨小平主张权利没有事实法律依据。案涉工程的结算面积和原告提交的结算单面积不符，从施工图纸上可以计算出具体的面积。原告的结算依据和事实不符，结算也应该按照协议书约定的结算方式，按照每平方米370元。杨小平经手的付款情况和原告主张的付款金额情况相差很大，我方主张工程款已经支付完毕。

一、为证明其主张，原告***向本院提供以下证据：

1、协议书一份，证明被告将案涉工程的泥工、木工、粉刷等以包清工的形式承包给原告施工，另约定双方其他的权利义务。

2、工人工资结算单一份，证明原告总建筑面积为13429平方米，工程款为5313038元，扣除已付的3781000元，余款为1532038元。

3、结算证明一份，证明案涉工程增加工程量及人工工资为52620元。

4、（2019）浙0182民初5286号民事判决书一份，证明张能高系案涉工程的项目负责人，同时证明案涉工程的竣工验收时间为2015年12月22日。

5、建设银行交易明细一份，证明2018年2月14日的杨小平打给原告的10万元系退回的保证金，不是案涉工程的工程款。

6、个人汇款凭证一份，证明原告于2013年8月8日向盛大公司交纳保证金40万元。

被告大同建设公司对证据1有异议，甲方屠卫星在合同上签名不能代表大同建设公司，该证据不能对大同建设公司产生拘束力，也不能证明原告主张的事实。对证据2，大同建设公司没有授权过张能高作为结算代表，结算代表是杨小平。案涉工程是由杨小平负责施工的，故该组证据不能够代表大同建设公司结算过。对证据3有异议，郑农民不是大同建设公司的人，张能高也不是大同建设公司的授权代表。对证据4无异议，判决书载明“被告大同建设公司对于该案当中的项目承包合同，真实性合法性无异议。”的内容，该案的大同建设公司代理人是由杨小平委托。对证据5、6，确系工程款，而非保证金。

被告杨小平对证据1真实性无异议，权利义务中的大清包包含了器具费用和人工工资。所有的东西都由原告来承担费用。对证据2有异议，工程款价格应按图纸表明的建筑面积进行结算，工程只有约12000多平方米，结算单上13000多平方米的建筑面积没有依据，2-8项有各种凭空增加的费用，该费用本就应该由原告承担，不能作为原告主张费用的依据。对证据3有异议，大清包是按照协议结算，员工工资不能作为增加额外费用的依据。对证据4真实性无异议。对证据5、6，同意大同建设公司的质证意见。

本院对证据1经审查后认为，该协议书系原告与屠卫星签订，合同内容并未明确案涉工程的名称、施工内容或者工程所在地，所盖的章上带有溪头初中字样，并非案涉工程的项目名称，该章也并非大同建设公司的公章，单凭该协议书本身不能证明原告与大同建设公司之间存在建设工程分包合同关系。对证据2、4，证据4这份生效的民事判决书已经认定张能高系桥南综合开发拆迁安置地工程项目经理事实，则证据2中，结算双方为大同建设公司和***，张能高在大同建设公司项目负责人处签字，可认定为大同建设公司和***的结算。证据3本身无法反映是否跟案涉的工程有关，不予认定。证据5、6均注明了保证金，对该款为保证金的事实予以认定。

二、被告大同建设公司为证明其主张，向本院提供以下证据：

1、分包合同一份，证明案涉的工程是大同建设公司分包给被告杨小平进行管理。

原告***无异议。被告杨小平无异议。

本院经审查后认为符合证据要件，予以认定。

三、被告杨小平为证明其主张，向本院提供以下证据：

1、图纸四份，证明案涉工程的建筑面积有12992.42平方米。

2、杨小平向原告付款凭证、银行转账46组，证明已经向原告支付4825803元。

3、社保局的函件一份，证明工程的开发建设方代原告发民工工资10万元。

原告对证据1有异议，原件上只有被告大同建设公司的章，系被告单方制作，认可结算单面积大于竣工图纸的面积，因为竣工图纸上的阳台面积按照一半结算或不算面积，原告在施工的时候阳台计算全面积。对证据2，2015年12月10日结算单形成之前的款项，序号为1的45600元不认可，只认可27000元，其余的没有支付；序号5的10万元，原告制作了工资表提供给被告，被告没有付款给原告。序号14的12000元不认可，没有原告签字，也不属于工程款。序号31不认可，没有原告签字。序号33、34、35不认可，没有原告签字；序号10、11、12、17，原告没有签字，但是钱打给了原告，有可能包含杂工的钱。结算单形成后：序号23三笔，24一笔，序号30、38、39三笔共七笔没有异议，序号25金额无异议，但是是保证金。结算单形成之前，除去序号10、11、12、17打给原告的款项，除去可能涉及其他工程款项，其他收到了，结算之后的原告收到的保证金10万元，加上通过人社局支付的10万元，其他没有收到。对证据3有异议，由法院审查后认定。但在G20期间原告确系收到过10万元。

被告大同建设公司均无异议。

本院经审查后认为，证据1符合证据要件，予以认定。对证据2，2015年12月10日之前的付款凭证，序号1的45600元款项有一张原告的承诺书，承诺架子工45600元可在***的工程款中付，该承诺书本身不能反映款项是否支付，以***自认的27000元为准，序号为5的工资表本身均有领款人签名，应视为款项已经支付。序号14款项收款人不明，无法认定收款人为原告。序号31、33、34、35的付款凭证上无原告签字确认，收款方名字并非原告，对该款不予认定，其余的款项合计为3918000元，虽原告称该款中有几笔系其他工程的款项，在无其他证据证明的情况下，对原告收到的该款认定为案涉的工程款。2015年12月10日之后的款项中，原告无异议的序号23、24、30、38、39的款项合计为629081元。其余款项中付款凭证上无原告签字确认，收款方名字并非原告，无法判断与本案的关联性，不予认定。故原告***已经收取款项合计为4547081元。对证据3，原告认可确实收到过10万元人工费用，对该事实予以认定。

四、本院依职权从（2019）浙0182民初5286号案卷中调取了企业内部工程项目承包合同一份，说明张能高与大同建设公司之间的关系。

原告对真实性无异议，认为可证明张能高系案涉工程的项目负责人，有权代表大同建设公司与原告进行结算，结合原告的证据2，该协议书第二条载明此工程量约38000方，工期约450天，与该项目承包合同内容相符合，也可反映屠卫星在撤出后项目由张能高负责的事实。被告大同建设公司认为该合同系杨小平私自以大同建设公司名义与张能高签订，对大同建设公司不具有约束力。被告杨小平对真实性无异议，大同建设公司先将工程发包给屠卫星，屠卫星未能履行又由张能高接替屠卫星成为桥南工程的承包人，***应以与屠卫星的协议书作为结算依据。

综合双方庭审中陈述及有效证据，本院认定以下事实：

一、2013年，建德市桥南综合开发拆迁安置地工程由被告大同建设公司中标承建。2013年8月5日，被告大同建设公司与案外人屠卫星签订了一份《协议书》，将案涉的工程的泥工、木工、粉刷等以包清工的形式承包给案外人施工。该合同第二条约定按照图纸标明的建筑面积结算，总价格为每平方米370元。第三条约定，增加工程按照同等价格计算。第四条约定：……工程全部完工付到总工程款的85％，验收合格后付到总工程款的97％，余款3％作为保修金一年内付清。2015年10月12日，张能高作为项目负责人与***签订了结算书，确认总建筑面积为13429平方米，合同价370元，计4968730元，另有补贴人工工资款、补偿、新增工资款等各种费用，工程款总计5313038元。

二、2015年12月22日该工程验收合格。根据竣工图纸，案涉工程总计建筑面积为12992.42平方米。

三、2013年9月24日，大同建设公司（甲方）与案外人张能高（乙方）签订了企业内部工程项目承包合同一份，杨小平作为大同建设公司的代表在合同上签字并加盖大同建设公司公章。该合同约定大同建设公司中标的桥南综合开发拆迁安置地工程由张能高组织具体实施。

四、2014年1月3日，大同建设公司（甲方）与杨小平（乙方）签订了工程项目施工承包协议书一份，大同建设公司处系法定代表人签名。该合同约定大同建设公司中标的桥南综合开发拆迁安置地工程的一期1#号楼、2#楼、2-1#号楼、3#号楼工程施工合同由杨小平作为项目负责人，承包该项目工程的具体施工。

五、杨小平经手支付给***的工程款合计4547081元，***另收到通过人社局收到10万元款项，合计为4647081元。

六、（2019）浙0182民初5286号民事判决书认定张能高系案涉工程的项目经理。

本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方争议的焦点：张能高是否有权代表大同公司与原告***结算工程款。首先，原告***称屠卫星代表大同建设公司与其签订协议书，后屠卫星退出了，由张能高代表大同建设公司履行该份协议，其知晓张能高是大同建设公司的职工，张能高的结算签字是履行职务行为。本院认为，双方对于***完成了案涉协议书中的施工内容无异议，被告大同建设公司中标了案涉的工程项目，张能高系案涉项目的项目经理，大同建设公司虽称张能高也无法代表大同建设公司与原告进行结算，但原告确实完成了施工内容，其在施工过程中收取工程款都需要张能高在领付款凭证中签字确认，也让原告足以相信张能高有权利代表大同建设公司进行工程结算。故张能高代表大同建设公司与原告***签订的结算单的行为有效，该结算单对原告及大同建设公司均有约束力。现原告***以其与张能高签订的结算单为依据，要求被告大同建设公司承担付款义务，具有事实和法律依据，本院予以支持。但该结算单上的建筑面积与竣工图面积不一致，本院予以调整，即按照图纸标明的建筑面积结算，总价格为每平方米370元，增加工程按照同等价格计算。按照竣工图纸，建筑面积为12992.42平方米，工程款为12992.42×370元=4807195.40元。张能高代表大同建设公司与原告结算的款项（按照工人工资结算单2-8）344308元，总计为5151503元，扣除已经收到的款项4647081元，尚欠工程款504422元。

原告要求被告支付自2015年12月22日（竣工验收之日）起按照年利率6％计付利息损失，本院认为，结算单本身并未约定付款期限，原告与大同公司之间的建设工程施工合同又因原告***不具备施工资质而无效，工程款的支付期限不明确。但被告大同建设公司未支付工程款的行为确实给原告造成了损失，故本院酌情按照年利率5％自该工程竣工验收次日起起算原告的利息损失。原告认为杨小平可能与大同建设公司存在挂靠关系，应承担连带责任，该项主张没有事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江大同建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款504422元，并支付自2015年12月23日起至款清之日止以上述未付款项为基数按照年利率5％计算的利息损失。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币15894元，由原告***负担6150元，由被告浙江大同建设工程有限公司负担9744元，保全费5000元由被告浙江大同建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员蔡竞燕

二○二一年八月三十一日

书记员徐玫