恩***建设有限责任公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂28民终981号 上诉人（原审被告）：恩***建设有限责任公司，住所地湖北省恩施市大桥路**，统一社会信用代码：91422801183065826A。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北联信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月3日出生，汉族，住湖北省巴东县。 委托诉讼代理人：***，巴东县远大法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1974年12月17日出生，土家族，住湖北省巴东县。 上诉人恩***建设有限责任公司（以下简称恩***公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案于2020年9月2日中止审理，现中止原因已经消除。本案现已审理终结。 恩***公司上诉请求：撤销原判。事实和理由：一审法院认定事实错误，涉案工程的实际施工人是***，***用***的名义承接工程，并委托***在施工现场负责，***与***合伙共同赚钱，***不是涉案工程的实际施工人，与恩***公司不具有合同关系，且恩***公司已将工程款全部支付完毕，***的诉请应当予以驳回。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 ***同意恩***公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令恩***公司支付***工程款1337895.60元，并自2017年1月6日起至付清之日止以997138.80元工程款为基数按同期银行贷款利率支付利息，自2018年1月6日起至款项付清之日止以340756.80元工程款为基数按同期银行贷款利率支付利息；2.*****公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：恩***公司成立于2002年4月29日，其经营范围为可承担单项合同额3000万元以上的下列建筑工程施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程总承包叁级、钢结构工程、输变电工程专业承包、土石方开挖工程、建筑装修装饰工程、园林绿化工程、、地基与基础工程城市及道路照明工程专业承包；灯具批发；房屋拆除服务；渣土清运（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。2015年10月29日，恩***公司给***出具授权委托书，授权委托书内容为：“本授权委托书申明：我***（法定代表人姓名）系恩***建设有限责任公司（法人名称）的法定代表人，现授权委托恩***建设有限责任公司（单位名称）的***（代理人姓名）为我公司委托代理人，以公司的名义参加恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同的工程投标、合同洽谈、签订、工程施工及结算等与之有关的一切事务，我均予以承认。授权委托有效期限：自本授权委托书签署之日起至工程竣工验收办理结算为止。委托代理人无转委托权。”同日，***、***在湖北省恩施市衡信公证处对授权委托书进行了公证。2015年11月15日，恩***公司与恩***水利电力工程建设有限责任公司签订了《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》，恩***水利电力工程建设有限责任公司将恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程分包给恩***公司施工，***在专业分包人的法定代表人处签名并在授权代表处代签***的名字。《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》中主要人员信息项下显示分包项目经理为***。合同签订后，***组织工人进行了施工。2017年1月5日，恩***公司与恩***水利电力工程建设有限责任公司就案涉工程进行了结算，工程价款总金额为3407568元，恩***公司在结算单上分包商（**）栏加盖了公章，***在分包商项下负责人处签名。恩***水利电力工程建设有限责任公司已将案涉工程款（含质保金）全额拨付给恩***公司。 2016年2月4日、4月11日、6月3日，***分三次以***的名义给恩***公司出具领条3份，金额共计为1933695.67元；2017年1月16日，***给恩***公司出具领条1份，金额为1369260.89元。恩***公司共计给***账户转款1923844.88元，给***账户转款434879元，收取管理费102211.44元、代扣税款43616.08元、保险费2400元，于2020年1月26日给***转款464616.60元。 庭审中，恩***公司、***、***对工程价款总额、管理费、税款、保险费及恩***公司支付到***账户的工程款数额均无异议；***对恩***公司代为偿还***处借款464616.60元无异议。恩***公司、***、***均认可***参与了与恩***水利电力工程建设有限责任公司的合同洽谈；案涉工程分包合同系借用恩***公司资质签订。 另查明，***、***均无建设工程施工资质。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张、第三人的**意见及各方当事人提交的证据，一审法院认为本案争议的焦点为：1、原告与第三人谁是案涉工程的实际施工人？2、被告恩***公司与案涉工程实际施工人之间形成何种法律关系？3、原告的诉讼请求是否应该得到支持？针对上述争议焦点，一审法院分别评判如下： 一、关于谁是案涉工程实际施工人的问题 被告恩***公司在与恩***水利电力工程建设有限责任公司签订《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》前给***出具了授权委托书，授权***以公司的名义参加案涉工程的工程投标、合同洽谈、签订、工程施工及结算等与之有关的一切事务，并在湖北省恩施市衡信公证处对授权委托书进行了公证。恩***公司与恩***水利电力工程建设有限责任公司签订的《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》中，载明***为分包项目经理，其授权代表处签名为***。合同签订后，***组织工人进行了施工，支付了工人工资和材料款。工程结束后，结算书中分包商恩***公司负责人处也由***本人签名。恩***公司给***支付了部分工程款，领款单也显示领款人为***（其中1369260.89元的领款单有***本人签名，另外3份领款单系由***书写，领款人处签名为***）。纵观本案，合同签订、工程结算、拨付工程款均是以***的名义进行的，案涉工程也由***组织工人实际施工、支付材料款及工人工资，案涉工程款也大部分转到了***的账户中，且在***诉***、***民间借贷纠纷一案庭审时，***对********系恩***公司的会计，***系恩***公司的项目经理，以及***同意用案涉工程的工程款担保后才更换借条的事实无异议。因此，一审法院认定***系案涉工程的实际施工人。***虽参与了案涉工程合同的洽谈，恩***公司在诉讼过程中也认为实际施工人应为***，但均未向一审法院提交证据证实***参与了案涉工程的施工管理及投资，仅凭恩***公司与***的**不能认定***系案涉工程的实际施工人，恩***公司及***关于***是案涉工程的实际施工人的抗辩理由，不予采纳。 二、关于恩***公司与案涉工程实际施工人之间形成何种法律关系的问题 恩***公司虽给***出具了授权委托书，授权***参加恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同的工程的投标、合同洽谈、签订、工程施工及结算等，但***并不是恩***公司的职工，与恩***公司不存在真正意义上的劳动关系，且恩***公司与恩***水利电力工程建设有限责任公司签订《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》后也未参与案涉工程的施工管理及资金投入，仅按工程总额的3%提取管理费，这是建设工程领域内典型的借用资质行为的外在表现。恩***公司与***虽未签订书面合同，但形成了事实上的借用资质合同关系。恩***公司给***出具授权委托书、给***账户转款及***签字领取工程款等事实能够证实***与恩***公司存在合同关系，恩***公司关于***与恩***公司不存在合同关系，***不是本案适格原告的抗辩理由，不予采纳。 三、关于原告诉讼请求能否得到支持的问题 我国建筑法明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。我国合同法亦规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述有关认定合同效力规定，一审法院认为***与恩***公司之间的借用资质合同应为无效合同。同时，《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》因属没有资质的实际施工人借用有资质的恩***公司的名义与恩***水利电力工程建设有限责任公司签订的建设工程施工合同，故也属无效合同。原、被告间的资质借用合同及《恩施巴东茶店子35KV变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》虽为无效合同，但案涉工程已验收合格，且恩***水利电力工程建设有限责任公司已将工程款全额支付给了恩***公司，恩***公司应将工程款支付给***。恩***公司辩称给***支付了部分工程款并代***偿还了部分借款，案涉工程款已支付全部完毕，不应再支付工程款的抗辩理由，因未提交证据证实给***支付工程款及偿还借款的行为得到了***的授权或认可，不予采纳。***要求恩***公司继续支付工程款的诉讼请求，予以支持。***对宏城公司收取的管理费102211.44元、代扣的税款43616.08元、保险费2400元及恩***公司支付到***账户的工程款1923844.88元、偿还***处借款464616.60无异议，前述金额应予扣减，故一审法院认定恩***公司尚应支付给***的工程款为870879元。因恩***公司没有将工程款及时支付给***，给***造成了一定的损失，***要求按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。由于中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案下欠工程款利息计付标准自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因***未提交证据证实恩***水利电力工程建设有限责任公司给恩***公司拨款的时间，也未提交证据证实恩***公司应将款项付给***的时间，其利息的计算时间应以恩***公司提交的拨款说明中最后一次支付工程款的时间即2018年1月26日开始计算。综上，判决：一、*****建设有限责任公司支付***工程款870879元及利息（利息自2018年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。限判决生效后10日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求；三、第三人***在本案中不承担责任。案件受理费16842元，减半收取8421元，由***负担2167元，*****建设有限责任公司负担6254元。 二审中，恩***公司提交**、***的证言复印件各一份，拟证明***、***因涉案工程向**、***各借款15万元、20万元，*****公司偿还；提交工程结算单一份，拟证实恩***公司与***就涉案工程进行结算的情况；提交纳税凭证复印件10份，拟证明涉案工程由***缴纳税款；提交电话录音一份，拟证实案外人***在施工过程中受伤，其住院费与补偿费8万元均由***支付。对此，本院认为，证人应当出庭作证，**、***无正当理由未出庭作证，其证言不得作为认定案件事实的根据，故本院对**、***的证言不予采信；工程结算单与本案查明的客观事实不相符，本院不予采信；纳税凭证不能达到恩***公司的证明目的，本院不予采信；电话录音的证明目的与本院向***核实的情况不相符，故本院对该电话录音亦不予采信。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，恩***公司主张案涉工程的实际施工人是***、***与***系合伙关系，但对该主张，恩***公司未能提交直接、有效的证据予以证实，***亦不予认可；相反，从在卷证据来看，恩***公司与恩***水利电力工程建设有限责任公司签订的《恩施巴东茶店子35ＫＶ变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同》中，恩***公司明确的授权代表为***，*****公司出具并经过公证的《授权委托书》中确认授予***的权利为“以公司的名义参加恩施巴东茶店子35ＫＶ变电站扩建工程变电站土建及建筑分部工程专业分包合同的工程投标、合同洽谈、签订、工程施工及结算等与之有关的一切事务，我均予以承认。”嗣后恩***公司在与恩***水利电力工程建设有限责任公司就涉案工程结算时，***作为恩***公司的负责人在《结算书》上签字，同时恩***公司就涉案工程向***银行卡转账1923844.88元，《领款单》也均是以***名义出具，结合一审出庭证人**的证言及在卷其他证据，本院认为一审判决认定***为涉案工程实际施工人有事实依据和法律依据。恩***公司主张***系巴东县旅游局干部，不便出面，故借***名义施工。对此，本院认为，恩***公司提交的2017年1月16日领款单中领款人处有***、***二人的签字，恩***公司提交的证据与其主张的事实互相矛盾，因此，本院对恩***公司关于***系借用***名义施工的主张不予采纳。 综上，恩***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12509元，由上诉人恩***建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　***审判员**审判员*** 二〇二一年五月二十日 书记员　张　　　　　 贤　　　　　 岚