阳新县正茂置业有限公司、阳新县永发建筑工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂02民终110号

上诉人（一审被告）：阳新县正茂置业有限公司，住所地:阳新县兴国镇林峰路。

法定代表人：于超魁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：成家庆，湖北才俊律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：阳新县永发建筑工程有限公司，住所地：阳新县白沙镇白沙街影院路。

法定代表人：吴利芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴高鹏，该公司股东。

一审被告：程正学，男，1976年8月27日出生，汉族，住阳新县。

上诉人阳新县正茂置业有限公司（以下简称正茂公司）因与被上诉人阳新县永发建筑工程有限公司（以下简称永发公司）、一审被告程政学合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2020）鄂0222民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正茂公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其支付工程工程款380.6万元，将一审判决的差额部分219.4万元作为质量保证金于合同约定的质保期届满且永发公司履行完承包方义务后再予退还；2、判令永发公司开具已付3700万元工程款发票；3、判令程政学对本案工程不承担连带清偿责任；4、一、二审诉讼费用由其与永发公司依法分担。事实与理由：一、根据双方合同约定工程质量保证金属于附条件给付，在条件未成就前不得支付质量保证金。根据国家规定质量保证金由承包方在质保期过后确定无质保问题书面申请并经双方确认后才能支付。案涉项目投入使用后，存在地下室大面积开裂和渗水，永发公司维修一次无果后一直置之不理。另有房屋屋面漏水、下水道开裂漏水、墙体渗水等均未维修。二、开具发票是工程承包方的责任和义务，其已支付3700万工程款，但永发公司多年未向其开具发票，其多次催告永发公司无果。三、一审判决程政学承担连带清偿责任无事实和法律依据。一审判决认为程政学与其存在财产混同，无任何证据证实，纯属主观臆测。

永发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

程政学辩称，案涉合同是公司行为，并非个人行为，正茂公司有两个股东，法定代表人是邓美芳，实际控制人

是吴雷鸣，与其无关。

永发公司向一审法院起诉请求：1、判令正茂公司、程政学立即支付工程款6000000元及延期付款滞纳金；2、由正茂公司、程政学承担本案全部诉讼费用。

阳新县人民法院一审查明：2012年5月28日，永发公司与正茂公司签订了一份工程施工承包合同书。当事人约定：正茂公司将位于阳新县兴国镇林峰路（阳新高中后面）的“阳高清华园”工程以包工包料的方式承包给永发公司施工建设；结算方式为按照建筑面积每平方米1220元结算；付款方式为主体封顶付工程总造价75%的工程款等；违约责任等。

合同签订后，由于正茂公司变更规划，永发公司不符合施工资质等原因，无法履行该合同。案外人阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司参与“清华园商住楼工程”招投标中标后，永发公司挂靠阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司的资质进行工程施工。

2014年9月1日，清华园商住楼工程竣工，2014年9月30日，工程经正茂公司验收合格。在工程施工期间和工程验收合格后，正茂公司负责人程政学、公司员工许云峰等代表正茂公司向永发公司的负责人吴高鹏的账户转账支付了工程款37880000元。

2015年8月13日，湖北诚建工程管理咨询有限公司受

阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司的委托，对阳新县清华园商住楼工程造价进行评估，评估工程的合同部分造价为43517351.20元，变更增补部分造价为1524610.44元。2018年3月24日，正茂公司股东吴雷鸣签字载明：经程总（程政学）同意按下列结算，合同部分总造价按面积35478㎡×1220元＝43283160元结算，变更增补部分造价按1200000元结算。

2019年4月28日，程政学（甲方）向永发公司（乙方）出具证明。载明内容为：经甲、乙双方对清华园结算总金额为4328万元整，另外增补定为60万元整，工程已完工合格，双方不再因工程问题有任何争议，工程款最终总额为4388万元。

正茂公司成立于2012年6月21日，法定代表人为邓美芳，股东为邓美芳、程政学，各自占公司股份50%。2015年5月14日，公司的法定代表人由邓美芳变更为程政学；2015年7月16日，公司股东由邓美芳、程政学变更为吴雷鸣、程政学；2018年11月1日，公司的法定代表人由程政学变更为江可伟，公司股东由吴雷鸣、程政学变更为阳新县政鑫建材商贸有限公司、吴雷鸣、程政学；2018年12月19日，公司的法定代表人由江可伟变更为于超魁，公司股东由阳新县政鑫建材商贸有限公司、吴雷鸣、程政学变更为阳新柏呈置业有限公司。

阳县新人民法院一审认为，本案的争议焦点之一是永发公司是否为建设工程的实际施工人。本案中，永发公司与正茂公司于2012年5月28日签订了工程施工合同，虽然因永发公司不符合施工资质等原因，后由阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司招投标中标对工程负责施工，但之后该工程仍然由永发公司挂靠阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司的施工资质实际施工；并且正茂公司知晓永发公司为实际施工人；工程验收合格后，正茂公司股东代表公司与永发公司挂靠的阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司进行了工程款结算，当时的公司法定代表人程政学在事后即2019年4月28日对该结算结果进行了追认，并明确了最终工程款结算结果；永发公司在施工期间以及该工程验收合格后，正茂公司向永发公司支付了部分工程款。以上事实有当事人陈述、庭审笔录、施工合同、验收报告、工程款造价评估报告，结算证明、工程款支付凭证等证据证实，依法予以认定。从以上事实可以看出，永发公司为涉案工程的实际施工人。虽然永发公司挂靠案外人阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司的资质施工不符合法律规定，但永发公司施工的工程经正茂公司验收合格，且该劳动成果为正茂公司所接受并获得收益。因此，永发公司是涉案工程的实际施工人。

本案的争议焦点之二是永发公司向谁主张权利。《最

高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程即“清华园商住楼工程”已经竣工并经发包人即正茂公司验收合格，永发公司作为该工程的实际施工人，在正茂公司欠付工程款的范围内向正茂公司主张权利，符合法律规定，应予支持。虽然程政学在该工程施工期间的行为是代表公司所作出的，该行为的法律后果依法应由正茂公司承担，但程政学既是公司的股东，也是该工程的实际受益人，在工程施工期间和工程验收合格后以其个人名义向永发公司的原法定代表人吴高鹏支付工程款，程政学与正茂公司之间存在大量的资金往来，且资金往来情况未计入正茂公司财务账册，导致二者财产无法进行区分，因此，程政学和正茂公司的财产存在混同，程政学对正茂公司的债务承担连带清偿责任。故对永发公司要求程政学承担支付工程款的连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。

本案争议焦点之三是涉案工程款计算依据和正茂公司

欠付工程款数额问题。本案中，虽然案外人阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司单方委托湖北诚建工程管理咨询有限公司对涉案工程的总造价进行评估不符合法律规定，但评估结论作出后，正茂公司的股东之一吴雷鸣参照该评估结论作出了工程款结算的依据，并且正茂公司当时的法定代表人程政学事后对该结算依据进行了追认并作出最终的工程款结算依据；永发公司对该工程款结算依据并无异议。因此，对涉案工程款的数额，依法参照上述工程款结算依据进行计算。即对涉案工程总价款为4388万元的事实，依法予以认定。对于涉案工程款欠付数额。因正茂公司未提交相关的支付凭证，因此对永发公司在庭审中自认的正茂公司已经支付的工程款数额以及参照正茂公司最终结算工程款数额扣减已经支付工程款数额后得出的欠付工程款6000000元的事实，依法予以认定。法律规定，实际施工者可以向发包人主张在欠付的工程款的范围内承担责任。结合上述事实和法律规定，对永发公司要求正茂公司支付工程款6000000元的诉讼请求，依法予以支持。按照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一，建设工程已实际交付的，为交付

之日；二，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三，建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。本案中，永发公司实际施工的涉案工程于2014年9月30日经正茂公司验收合格。该时间应视为建设工程实际交付之日。因此，利息应从实际交付之日起算。计算利息的利率应按照法律规定分段计算，自2014年9月30日起按照同期同类贷款利率为标准计算至2020年8月19日止，自2020年8月20日起按照一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算至欠款还清之日止。对永发公司要求正茂公司承担延期付款滞纳金的诉讼请求，因无证据证实当事人有明确的约定，且不符合法律规定，依法不予支持。对该请求，经依法释明法律规定后，永发公司同意将该诉讼请求变更为按照法律规定计算欠付工程款的利息。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决：一、正茂公司于本判决生效后十日内向永发公司支付工程款6000000元及利息（以6000000元为基数，按照同期同类贷款利率为标准，自2014年9月

30日起计算至2020年8月19日止；以6000000元为基数，按照一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%为标准，自2020年8月20日起计算至欠款还清之日止）；二、程政学对上述债务承担连带清偿责任。

二审中，双方当事人均未提供足以改变一审判决查明事实的新证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，案外人阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司于2020年9月9日声明，其与永发公司系合作（挂靠）关系，并非本案的实体权利人。其诉讼权利和义务均由永发公司享有及代为行使。其不参加本案诉讼，亦不享有任何权利和承担任何义务。

本院认为，关于正茂公司应付工程款的数额，《工程施工承包合同书》约定：工程完工后由正茂公司邀请相关部门竣工验收，验收合格后将竣工资料转交正茂公司，经正茂公司确认后的工程总承包价10天内按95%支付给永发公司，余款一年内付清。案涉工程于2014年9月30日经正茂公司验收合格，正茂公司应于2015年9月30日前付清余款。正茂公司主张扣减质量保证金219.4万元，但案涉合同并未约定质量保证金条款。正茂公司主张案涉工程存在质量问题，亦未提供证据证明。故正茂公司主张仅需支

付380.6万元工程款缺乏事实依据，本院不予支持。

关于开具发票，因永发公司的该项请求超出了一审的审理范围，故本院不予处理。

关于程政学的连带清偿责任，因程政学在法定期限内未提起上诉，视为服从一审判决，永发公司无权处分程政学的权利，经本院依法释明法律规定后，永发公司仍不同意撤回该项请求，该项请求无法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24352元，由正茂公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘海军

审 判 员　乐　莉

审 判 员　聂　潇

二〇二二年三月十七日

法官助理　周　琪

书 记 员　张玮怡