山东金大陆建设集团有限公司、临沂新西蒙装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申3453号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东金大陆建设集团有限公司（原“山东金大陆建筑工程有限公司”），住所地临沭县育新街19号。

法定代表人：张继峰，经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂新西蒙装饰工程有限公司，住所地临沂市兰山区解放路188号。

法定代表人：张成录，经理。

一审被告：山东金大陆建筑工程有限公司李官镇沂河苑社区项目部，住所地临沂市兰山区李官镇沂河苑社区。

负责人：梁言之。

再审申请人山东金大陆建设集团有限公司（原“山东金大陆建筑工程有限公司”，以下简称“金大陆公司”）因与被申请人临沂新西蒙装饰工程有限公司（以下简称“新西蒙公司”）、一审被告山东金大陆建筑工程有限公司李官镇沂河苑社区项目部装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终758号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金大陆公司申请再审称，首先，梁言之在担任金大陆公司项目负责人承建涉案工程期间，私刻印章两枚，伙同他人编造证据，通过诉讼、重复入账等形式诈骗金大陆公司大量财物，临沭县公安局对梁言之涉嫌诈骗已立案侦查。在本案中金大陆公司从未与新西蒙公司签订过合同，新西蒙公司也没有参与过施工，以新西蒙公司名义提起诉讼不符合法律规定；另外据工程监理及部分财务人员反映：案外人张祥文仅断断续续的干了一个月，干了很少工程就自行退出工地，梁言之已经将全部工程款付给张祥文。现新西蒙公司再次依据张祥文施工的工程量起诉金大陆公司属于重复请求。金大陆公司取得了梁言之合同诈骗一案的《立案通知书》《举报材料》，证实梁言之与新西蒙公司合谋诈骗的事实。依据“先刑后民”的原则，本案应中止审理。其次，涉案工程的《建筑水电工程劳务分包合同》系梁言之与张祥文签订，金大陆公司没有与新西蒙公司签订过合同，新西蒙公司也没有参与过该项工程的施工，并非涉案工程的实际施工人及施工合同的相对方，其诉讼主张不应得到支持。2013年3月23日，山东金大陆建筑工程有限公司李官镇沂河苑社区项目部梁言之与张祥文签订了《建筑水电工程劳务分包合同》，张祥文的行为应视为对其于2012年5月9日与海南中航鑫建设工程有限公司临沂分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》的解除，合同具有相对性，金大陆公司、梁言之均没有与新西蒙公司签订过合同，一审依据已经解除了的合同认定新西蒙公司是本案适格主体错误。新西蒙公司与涉案工程之间不存在法律关系，也不存在要求金大陆公司支付工程款的事实。再次，张祥文没有完工后自行退场，经多次通知仍不予继续施工，违反了《建筑水电工程劳务分包合同》第五条第3项“若乙方中途撤出或施工质量，安全不符合标准要求，工期没按照项目部规定完成，甲方有权拒付任何费用以及余留款项并有权要求乙方无条件退场”的约定，理应不予支付任何费用。鲁大宇建鉴字（2015）第179号《工程造价鉴定报告书》不符合实际，存在诸多错误。《工程造价鉴定报告书》没有经过双方质证，不能作为定案依据。实际施工人为张祥文个人，并非新西蒙公司。一、二审法院“以鉴代判”违背了以事实为根据的原则。另外，涉案水电工程自始至终均是张祥文施工，金大陆公司已经支付该部分工程款共计31.6万元，不论以张祥文的名义还是新西蒙公司的名义，金大陆公司实际付出的涉案水电工程款项应由新西蒙公司承担。现在梁言之与张祥文合谋，将张祥文与新西蒙公司割裂，重复支付工程款，所以，新西蒙公司的诉求不应得到支持。

本院经审查认为，首先，《建筑工程劳务分包合同》和《建筑水电工程劳务分包合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同，各方当事人均应按照合同履行各自义务。其次，涉案工程量及造价已经由一审法院两次委托审计，第二次作出的《工程造价鉴定报告书》的涉案工程总造价588578.30元，审计方法和程序均合法有效。金大陆公司已经向新西蒙公司支付工程款20万元，双方无异议。一审时新西蒙公司提供证据一份，记载“由于前任水电安装工自动退场，经双方协商，原承包水电安装工，所干安装工程标四以下层面预埋连工带料由现任安装工张祥文统一结算。已付前任水电安装工的借支款11.6万元由现任水电工张祥文承担7万元，从最后一次拨款中扣除。甲方梁言之，乙方张祥文”。金大陆公司在一审质证称对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，一审法院未认定欠付款数额并无不当；二审时金大陆公司认可该7万元为本案已拨付款，可以确认金大陆公司认可了其与新西蒙公司的合同权利义务，该7万元从总工程造价中扣除正确。再次，金大陆公司关于项目经理梁言之涉嫌诈骗金大陆公司的有关情况尚未查实的主张，与本案不具备直接关联性；海南中航鑫建设工程有限公司的回函与本案施工事实无关。综上，金大陆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东金大陆建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　李加付

审判员　　闫爱云

审判员　　司晓伟

二〇一九年八月十二日

书记员　　陈东娇