上海亚龙工业股份有限公司诉上海殷明建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪一中民二（民）终字第2843号

上诉人（原审被告、反诉原告）上海亚龙工业股份有限公司。

被上诉人（原审原告、反诉被告）上海殷明建筑工程有限公司。

上诉人上海亚龙工业股份有限公司（以下简称亚龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民三（民）初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认定，上海殷明建筑工程有限公司（以下简称殷明公司）具有房屋建筑工程施工总承包三级、建筑装饰工程专业承包三级资质；注册资本金11，000，000元（人民币，下同），承担注册资本金5倍以下房屋建筑工程的施工。发包人即亚龙公司招标位于上海市某某区某某路＊＊＊号亚龙公司高温电缆、特种电缆及电缆配套附件生产扩建工程（一、二标段）中的土建、安装项目，承包人即殷明公司于2011年1月28日对两标段投标。2011年3月8日，殷明公司、亚龙公司签订《建筑工程施工合同》。合同约定：殷明公司承包亚龙公司发包的上述工程；工程总建筑面积44，158平方米，合同价款一次定价为75，698，000元；计划于2011年4月1日开工（具体以发包人签发的开工令为准），于2011年11月30日竣工（具体以建设、设计、监理、勘察单位共同验收合格之日为工程竣工日期），合同工期总日历天数240天；因承包人原因延误工期，每逾期一天按合同总价的万分之二扣罚，因4.5级以上地震，或连续4小时6级以上大风等不可抗力除外；所有措施费用一律不作调整；亚龙公司应于竣工验收合格、竣工结算办结，支付到结算价款的30%，余款（包括部分保修金返还，屋面及外墙和卫生间防水保修金按建筑面积每平方2元计，其余均为二年），支付到结算价款的100%，竣工验收合格、竣工结算办结，履行保修义务满足要求，并满足房子移交后的二年内分八次均衡付清，逾期支付的，应按付款数额的同期同类银行双倍贷款利息支付相关费用等等。该合同附件6《工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；工程质量保修金为施工合同价款的5%，即3，784，900元；质量保修金的返还按合同约定内容支付，最后一批在质量保修期满后14天内返还。2011年3月15日，殷明公司、亚龙公司就上述工程项目一、二标段分别签订两份《施工合同》（以下简称主体工程合同）。该合同除合同工期约定为390日历天外，两标段工程价款分别为46，389，050元、31，799，544元，其他内容与《建筑工程施工合同》无异。殷明公司中标亚龙公司上述工程项目，《上海市建设工程施工中标（交易成立）通知书》载明工期为390日历天。当日双方又签署《关于“2011年3月15日”双方签署施工合同的备忘录》，为办理施工许可证，减少流动资金占用额签署备案合同，仍按2011年3月8日签订的合同执行。2011年4月1日、2011年4月29日，将上述两份《施工合同》进行了备案登记。

2012年6月27日，殷明公司、亚龙公司签订《附属配套工程施工合同》（以下简称附属工程合同）。该合同约定：殷明公司承包亚龙公司上述工程项目室外附属配套工程；2012年7月1日开工（以发包人签发的开工令为准），2012年9月1日竣工，合同总工期（日历天）60天；合同造价采总价包干，为3，300，000元；竣工验收合格、竣工结算办结后的十日内，亚龙公司支付工程价款累计至60%，余款（包括保修金返还）二年内分四次均衡付清；不可抗力工期顺延情形以及工期延误赔偿金的约定同上述合同等等。

2011年4月21日、2011年5月12日，亚龙公司根据办理的《施工许可证》分别对主体工程一、二标段开具《开工令》，分别定于2011年4月24日、2011年5月13日开工。2012年6月15日，殷明公司、亚龙公司签署主体工程《竣工移交书》，殷明公司施工工程完工，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期；同时，双方对初步验收中未完成工程列表记录，要求于2012年7月15日前完成。2012年11月21日，整体工程出具《建设工程竣工验收报告》。2012年12月12日，该工程获取《建设工程竣工验收备案证书》。2013年1月29日，殷明公司、亚龙公司签署《附属配套工程竣工验收记录表》，该表载明附属工程2012年11月22日开工、2012年12月23日竣工，亚龙公司工程部盖章确认工程符合要求。2013年3月19日，殷明公司、亚龙公司为支付工程款事项曾达成过《协议书》。

2015年1月，殷明公司诉原审法院，请求法院判令：1、亚龙公司返还押金89，395元；2、亚龙公司支付工程款22，122，715元；3、亚龙公司支付利息4，865，590元。亚龙公司主张，因殷明公司工程延期造成损失提起反诉，请求判令：1、殷明公司支付亚龙公司主体工程工期延误赔偿金5，132，324.40元；2、殷明公司支付亚龙公司附属工程工期延误赔偿金53，460元。

原审另查明，上海市某某气象台于2012年12月16日出具气象情况，2011年4月30日至2012年6月15日气象资料：6级以上大风合计29天。

原审审理中殷明公司还称，可放弃对附属工程增量工程价款的主张。关于主体工程工期约定应按备案合同为准。主体工程合同约定增减工程量清单15%以外的工程量可以计价，据此应当对脚手架等工程量作出调整。按相关文件规定，建设工程检测费应由建设单位承担。同意亚龙公司垫付水电费抵扣工程价款，但不同意亚龙公司所主张借款利息352，250元抵扣工程价款，殷明公司借款期限最多也就是2个月，且当初双方口头约定利息支付给案外人，殷明公司相应于2013年6月13日、2014年1月29日分两次向案外人支付利息合计70，000元。

原审审理中亚龙公司还称，主体工程合同明确约定对增加措施费工程量一律不作调整。殷明公司借款利息应计算至2013年4月30日，亚龙公司在该日期之前是按约定足额支付了相应工程款。建设工程检测费不应由建设单位承担。对于殷明公司提供的气象资料无从判断。殷明公司诉请主张的利息，应从2012年11月21日竣工日开始计算起，且存在复利计算。合同约定的保修金尚未至付款时间。

原审认为，殷明公司、亚龙公司间就涉案主体工程在一、二标段分别签订两份备案的主体工程合同前，就涉案工程一、二标段合并签订了一份合同，该合同的承包人超越了资质等级；双方前后所签合同，究其不同之处在于工程期限不同，而该内容差异又属于合同的实质性内容不一致。尽管双方对于工程价款无异议，前合同应当认定为无效，应以后签订的合法有效的备案合同为准。双方对于工程工期之争，从前后合同的效力，结合《施工许可证》载明的工程工期，原审法院认定主体工程工期为390天。双方另行签订附属工程合同，系当事人真实意思表示，不存在法律规定的无效情形，应当认定为合法有效，对当事人具有法律约束力。

关于原审本诉的双方争议在于：主体工程中增加工程量是否调整、涉案工程实际竣工时间、建设工程检测费的负担、殷明公司借资利息的计算以及保修金是否届期问题。

第一，因主体工程合同约定工程价款为固定总价，且措施费一律不作调整，故原审法院对殷明公司该主张不予支持。第二，虽主体工程合同约定以四方验收之日为工程竣工之日，但因双方先行签订《竣工移交书》，亚龙公司明知工程尚未完全完工经验收而自愿接收并进入保修期，可视双方对于合同约定的竣工标准已作变更，故原审法院认定殷明公司移交之日即2012年6月15日应视主体工程竣工之日。至于附属工程，相应证据已表明2012年12月23日竣工、2013年1月31日通过亚龙公司验收。第三，建设工程的检测应由建设单位委托，且费用由建设单位支付；本应由亚龙公司负担的建设工程检测费不应抵扣工程价款。第四，双方对于涉案工程施工期间殷明公司向亚龙公司借款时间、数额、利率标准均无异议。亚龙公司主张扣除日期为2013年4月30日显然与借款单据明确的应于2012年应付工程价款中扣除的内容不符，主张方即亚龙公司对于何时以应付的工程价款扣除未予举证，应当自担不利后果。殷明公司以2013年、2014年支付给案外人的款项作为借款利息，亚龙公司未予认同，原审法院难以采信。因原审审理中殷明公司自认可计算借款二个月的利息，为45，000元，故原审法院予以确认，该款项可抵扣未付工程价款。第五，从主体工程合同约定的工程价款支付办法，结合该合同附件《工程质量保修书》可知，因防水保修金88，316元尚未届期，应从未付工程价款中扣除。

关于原审反诉。主体工程，尽管亚龙公司对殷明公司提供相关气象资料不予认可，但无相反证据予以推翻，原审法院应予认定，即主体工程施工期间6级以上风为29天。主体工程分两标段，工期均为390天，分别定于2011年4月24日、2011年5月13日开工，均于2012年6月15日竣工，实际施工天数分别为419天、400天。在扣除合同约定的不可抗力天数后，主体工程不存在延误工期问题。附属工程，亚龙公司未提供开工令，合同也对于竣工日期标准未作约定，而《附属配套工程竣工验收记录表》载明了开工、竣工时间，以及整体工程已于2012年11月21日竣工，且亚龙公司也予自认，故亚龙公司主张附属工程工期延误也无事实依据。

综上，涉案工程总价款为78，970，227元，扣除亚龙公司已支付殷明公司的工程价款59，214，925元、亚龙公司为殷明公司垫付水电费369，111元、殷明公司借款利息45，000元以及尚未届期的防水保修金88，316元后，亚龙公司尚应支付殷明公司工程价款19，252，875元，其中主体工程价款为16，958，275元，附属工程价款为2，294，600元。亚龙公司未按合同约定付款，已构成违约，应当承担合同约定的违约责任。殷明公司主张利息计算标准不当，原审法院应予调整，即主体工程应按付款数额的同期同类银行双倍贷款利率计算，附属工程应按付款数额的同期同类银行贷款利率计算。根据殷明公司对于计算利息的周期调整，原审法院确认：1、主体工程，亚龙公司应于工程竣工后十日内即2012年6月25日累计付款至结算价款75，271，516元（75，685，627－369，111）的30%，为22，581，454.80元，但实际支付22，032，050元，未付足金额为549，404.80元；除部分保修金外的剩余工程价款52，601，745.20元（52，690，061.20－88，316）二年内分八次均衡付清，即应于2014年6月15日全部付清，而亚龙公司仅支付34，992，875元，未付足金额为17，608，870.20元，累计未付足金额为18，158，275元；2014年7月8日至2014年12月31日间亚龙公司陆续支付合计1，200，000元，累计未付足金额为16，958，275元。2、附属工程，亚龙公司应于工程竣工验收合格后十日内即2013年2月10日累计付款至结算价款3，284，600元的60%，为1，970，760元，但实际支付990，000元，未付足金额为980，760元；剩余工程价款（包括保修金返还）1，313，840元二年内分四次均衡付清，应于2013年7月31日起至2015年1月31日每六个月支付一次，每次为328，460元，亚龙公司分文未付。

原审法院于二○一五年七月二十九日依法作出判决：一、上海亚龙工业股份有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海殷明建筑工程有限公司工程押金人民币89，395元；二、上海亚龙工业股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海殷明建筑工程有限公司工程价款人民币19，252，875元；三、上海亚龙工业股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海殷明建筑工程有限公司利息损失（以人民币549，404.80元为基数，自2012年6月25日起至2014年6月14日止；以人民币18，158，275元为基数，自2014年6月15日起至2014年12月31日止；以人民币16，958，275元为基础，自2015年1月1日起至判决生效之日止；均按中国人民银行公布的同期贷款利率两倍计算。以人民币980，760元为基数，自2013年2月10日起至2013年7月30日止；以人民币1，309，220元为基数，自2013年7月31日起至2014年1月30日止；以人民币1，637，680元为基础，自2014年1月31日起至2014年7月30日止；以人民币1，966，140元为基数，自2014年7月31日起至2015年1月30日止；以人民币2，294，600元为基础，自2015年1月31日起至判决生效之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；四、驳回上海殷明建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上海亚龙工业股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币177，189元，由上海殷明建筑工程有限公司负担人民币18，779元，上海亚龙工业股份有限公司负担人民币158，410元；反诉案件受理费减半收取人民币24，050元，由上海亚龙工业股份有限公司负担。

原审判决后，亚龙公司不服，上诉称：一、原审对2011年3月8日合同的效力认定错误，殷明公司的注册资本为2，050万元，并不是1，100万元，承接系争工程没有超越资质等级。2011年3月8日的合同是有效的。同年3月15日的备案合同实际上是将一个工程拆成了两个合同。司法解释中规定以备案的中标合同作为结算依据，但该规定系针对必须进行招投标的工程，本案工程不属于此类项目，而且是上诉人通过内部邀标直接发包给被上诉人。原审以备案合同作为认定工期的依据是错误的，应当以2011年3月8日的240天合同工期作为依据，双方签订的备忘录也明确了这一点。被上诉人延期竣工，应当以竣工验收之日为完工日期，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任，上诉人的原审反诉请求应当得到支持。二、原审没有对合同无效的情况进行释明，违反了法定程序。三、剩余工程款应为15，041，191元，而且原审认定工程款利息错误。原审认定的工程款总额无误，但其中还应当扣除7万元的检测费和474，000元的借款利息，378.49万元的质保金应当在工程竣工5年后再支付，也应当扣除。根据合同约定，30%余款的支付条件是双方办理竣工结算，被上诉人履行保修义务合格。但双方至今还没有办理，被上诉人也没有履行保修义务。因此，剩余工程款的付款条件不成就，也不应支付利息。请求二审法院撤销原判第二、三、五项，改判上诉人支付工程款15，041，191元。不支付工程款利息，支持上诉人原审反诉请求。

被上诉人殷明公司辩称，原审认定的事实正确，其注册资本是施工后才增加的，不影响合同效力的认定。上诉人主张扣除的材料检测费和借款利息都没有依据，完工时间应当以双方交接为准，双方已经以诉讼来处理工程款，不存在未结算的问题。余款的付款条件都已经成就。上诉人拖延支付工程款，应当承担利息。请求二审法院维持原判。

二审期间，被上诉人提交了其工商注册档案材料，证明其原注册资本为1，100万元，后于2012年5月15日申请增加注册资本为2，050万元并经工商管理部门核准，工商管理部门于2012年5月16日颁发了新的营业执照。

上诉人对上述材料的真实性、合法性、关联性均表示认可，但认为被上诉人注册资本变更的时间是在2012年5月，届时系争工程还没有竣工验收。因此，2011年3月8日的施工合同应为有效。

本院经审查认为，上述材料真实合法，予以采纳。

本院经审理查明，殷明公司的注册资本原为1，100万元，2012年5月15日变更登记为2，050万元。原审认定的其余事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人陈述，系争工程的发包过程是由其邀请了几家施工单位进行内部投标、评标，最终选定了被上诉人作为施工人。

本院认为：一、关于主体工程合同的适用问题。双方当事人就系争工程签订了两组主体工程合同及附属工程合同。2011年3月8日的施工合同与3月15日的两份备案施工合同均系针对主体工程发包。根据上诉人的陈述，系争工程系通过内部邀标的方式进行发包，被上诉人参与了内部投标，经过上诉人的评选得以中标。系争工程虽不属于必须招投标的范围，但是上诉人的发包过程仍然采用了邀请招标的程序，并将中标合同报送主管部门进行备案。两份备案中标合同与之前签订的施工合同就工期的约定存在实质性差异，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条之规定，应当适用备案合同的工期及结算条款约定。关于被上诉人的施工资质等级问题，其属于总承包三级资质，承揽的工程不得超出注册资本金的5倍。根据二审查明的事实，被上诉人签约时的注册资本为1，100万元，后于2012年5月增加为2，050万元，届时系争工程尚未竣工验收，而工程总金额为78，970，227元，并未超出2，050万元的5倍。根据《司法解释》第五条之规定，被上诉人在竣工验收前取得相应资质等级的，合同仍为有效，故两份主体工程备案合同应属有效，双方应按约履行。

二、关于上诉人主张的扣款问题。第一，施工合同中虽约定了被上诉人在施工中应当使用合格的材料，但并未约定材料进场前均应进行检测。上诉人自行委托了材料检测，且并未提供证据证明被上诉人使用的材料不合格，故所发生的费用应当由上诉人承担。上诉人主张扣除该笔费用无合同依据，本院不予支持。第二，关于借款利息计算的问题。双方当事人对于借款的事实及本金、利率并无争议，借款单据上写明还款应当在2012年的应付工程款中进行扣除，故借款利息也应当在2012年的应付工程款中优先扣除。原审认定由被上诉人承担两个月的利息，符合借款单据的约定原则，并无不当；上诉人主张将借款利息计算至2013年4月，无事实依据，本院不予支持。第三，关于质保金的问题，质量保修书约定质保金按照合同约定支付。而主体工程合同约定，剩余70%的工程款（除防水部分质保金外）应当在验收合格、结算办结、保修合格、房屋移交后的二年内分八次均衡付清。该条款涵盖了防水部分以外的质保金支付方式，系争工程在2012年6月15日就完成了主体工程移交，故除防水质保金外的剩余主体工程款应于2014年6月15日全部付清。原审在扣除防水质保金的基础上所认定的应付款金额是正确的；上诉人称质保金的付款条件均未成就，与合同约定不符，本院不予支持。

三、关于上诉人主张的延期竣工违约责任的问题。如前所述，本院认定双方之间的工期应当适用390天的约定。主体工程的施工分别于2011年4月24日、5月13开工。至于竣工日期，上诉人主张以工程整体竣工验收的日期为准，但双方就主体工程已经于2012年6月15日签署了移交手续，确认被上诉人完成了施工，开始计算保修期。由此可见，主体工程已经于当日全部完成，上诉人已经就此进行了书面确认，故应以该日作为完工日期。由此计算，主体工程的实际施工天数分别为419天与400天，鉴于上诉人在施工过程中存在欠付进度款的情况，而且主体工程施工期间出现了29天6级以上的大风天气，原审认定被上诉人就主体工程逾期无过错责任，符合施工实际情况；上诉人称被上诉人应承担延期竣工责任，缺乏事实依据，本院不予支持。至于附属工程，双方约定60天工期，而根据验收记录表的记载，实际施工期间尚不足40天，故不存在延期问题。

四、关于上诉人是否应当支付工程款利息的问题。工程竣工验收备案距今已经近三年，且早已移交使用，上诉人也未举证证明被上诉人有不履行保修义务的情况。被上诉人在竣工验收后递交了结算资料，与上诉人进行了结算磋商。但上诉人未按照合同约定期限支付剩余的工程款，理应承担相应的延期付款利息。上诉人称双方没有完成结算，故可不支付工程款利息。但从本案原审过程看，双方当事人对于工程款金额本身能够达成一致，说明工程在诉讼之前就已完全具备结算条件，上诉人单方拖延结算的行为不能作为阻却工程款支付条件成就的理由，本院对其关于工程款利息的上诉主张不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人亚龙公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币93，800元，由上诉人上海亚龙工业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周峰

审　判　员　　叶兰

代理审判员　　李兴

二〇一五年十月十五日

书　记　员　　周勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

……

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。