某某、湖州市政工程有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

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浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙05民终1427号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月22日出生，汉族，住湖州市吴兴区。

被上诉人（原审被告）：湖州市政工程有限公司，住所地湖州市环城西路319号。

法定代表人：沈斌龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈和平，该公司职员。

委托诉讼代理人：吴纪昌，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人湖州市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江省湖州市南太湖新区人民法院（2021）浙0591民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。通过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销浙江省湖州市南太湖新区人民法院（2021）浙0591民初1201号民事判决，改判支持***一审的诉请，即要求判令市政公司赔偿***55685.5元。事实与理由：一审法院判决认定***受伤后的误工损失14984元与事实不符。***受伤前经营“尾尾鲜”快餐店和兼职滴滴代驾。滴滴代驾受伤前三个月平均收入9370元。***受伤后，因右手舟状骨骨折，不能兼职代驾休息三个月，直接损失28000余元。尾尾鲜快餐店平时由***掌勺，受伤后不得不聘请厨师。为此，***支付厨师工资23405元。如果说兼职滴滴代驾时收入有一定的不确定因素，不能作为固定收入***尚可理解，但尾尾鲜快餐店因***无法掌勺而聘请他人代班，***为此支付的工资是***因受伤引起的损失是确定的。***在一审已经向法庭提交了支付凭证和收条，市政公司对***的举证三性均无异议。一审判决对此不予认可，***无法接受。虽然最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有规定，但那是针对没有固定收入的伤者，在没法确认损失的情况下所适用的一般原则。***在受伤后支付厨师工资是一种确定的事实和确定的损失，法院应该根据***的实际损失情况予以判决。据此，***认为，一审判决因***无法举证受伤前三年的收入情况，判决***受伤后的误工费14984元与事实严重不符。请二审法院依法予以改判。

市政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回***的二审请求。

***向一审法院起诉请求：一、市政公司赔偿***医疗费、护理费、误工费等各项损失合计55685.5元；二、本案诉讼费由市政公司承担。

一审法院认定事实：市政公司在湖州市度假区龙王山路仁皇阁公交站台处进行路面施工时未按规定设置安全警示标志和安全防护设施。2020年8月22日凌晨，***驾驶电动自行车途经施工地点，因路面施工摔伤。送至长兴县人民医院就诊，经诊断此次事故造成原告右手手舟（舟状）骨骨折、多处挫伤、面部皮肤裂伤、外伤性牙齿缺损，住院7天，花费医疗费8633元。出院后，医嘱建议休息三个月。***修理电动自行车花费1000元。

一审法院认为，在公共场所或者道路进行施工，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。市政公司在湖州市度假区龙王山路仁皇阁公交站台处进行路面施工时未按规定设置安全警示标志和安全防护设施，由此导致***途径该路段时发生摔倒损失事故，应承担侵权责任。本案虽不属于道路交通事故损害责任纠纷，但交警出具道路交通事故认定书中关于本案主次责任的划分已得到双方认可，故一审法院认为***对事故发生也由过错，可以减轻市政公司的责任。***在起诉中自认市政公司侵权责任减轻比例为20％，一审法院予以采纳。关于***的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，***受伤前确实从事餐饮行业经营以及滴滴代驾兼职，在***自身的勤奋努力下收入高于一般劳动者。但***的上述收入属于经营性收入不属于固定收入，***又不能举证证明其最近三年的平均收入，一审法院依据法律规定参照浙江省私营单位就业人员平均工资计算其误工损失。护理费按照全省城镇私营单位居民服务业在岗职工年平均工资计算。营养费无鉴定意见，不予支持。经一审法院审核，***因本次事故造成的损害为：1．医疗费8663元。2．护理费48599元／年÷365天×7天=932元。3．交通费500元（酌定）。4．财产损失费1000元。5．误工费56383元／年÷365天×97天=14984元。合计26079元，市政公司承担80％，为20863.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、湖州市政工程有限公司支付***各项损失合计20863.2元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取228.5元，由***承担128.5元，湖州市政工程有限公司承担100元。

二审中，均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决关于误工费的认定是否有误。误工费是指个人因遭受人身损害导致劳动能力受限，无法正常工作而损失的合法劳动收入。本案中，***受伤前系长兴燕杰快餐店的经营者和滴滴代驾的兼职工作者，但***的误工损失并不能以营业收入的减少数额作为赔偿依据，而是应当以其中相当于劳动收入的部分作为赔偿依据。鉴于个体工商户经营收入和从事兼职收入并非固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在***不能举证证明其最近三年的平均收入状况时，一审法院依据法律规定参照浙江省私营单位就业人员平均工资计算其误工损失，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长项炯

审判员郑扬

审判员蒋莹

二○二一年十二月七日

法官助理阮梦凡

书记员周进方