某某、宁夏万通建设工程有限公司等灵武市东塔镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2020）宁01民终5267号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。        

委托诉讼代理人：吴迪，北京市景运（银川）律师事务所律师。        

上诉人（原审被告）：宁夏万通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市复兴路。        

法定代表人：张学斌，公司总经理。        

委托诉讼代理人：何丽银，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：灵武市东塔镇人民政府，住所地宁夏回族自治区灵武市。        

法定代表人：赵鹏，系该镇镇长。        

委托诉讼代理人：李莉，宁夏灵州律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：王彩梅，女，该政府职员。        

上诉人***、宁夏万通建设工程有限公司（以下简称万通公司）与被上诉人灵武市东塔镇人民政府（以下简称东塔镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。        

***上诉请求：1．撤销灵武市人民法院作出的（2019）宁0181民初6983号民事判决书，改判：一、被上诉人宁夏万通建设工程有限公司向上诉人支付工程款1965450.27元，逾期付款利息401598.82元，合计2367049.09元；并以所欠工程款1965450.27元为基数，自2015年8月20日起按同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付利息至判决确定的给付之日；二、被上诉人灵武市东塔镇人民政府在欠付被上诉人宁夏万通建设工程有限公司工程款2367049.09元范围内对上诉人承担付款责任；或将本案发回重审；2．本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院对涉案工程欠款金额、逾期付款利息的认定均存在错误，事实认定不清、法律适用错误。1．原审法院认定：万通公司实付款12224061.04元，上述认定缺乏事实依据。根据当庭对账以及万通公司的付款单，上诉人实际收到的款项为12134061.44元，两者差额89999.6元缺乏事实依据；2．原审法院认定的代扣项4680784.07元当中，已经包含上诉人当庭认可的赵银诉万通公司、***建设工程施工合同纠纷执行款共计141595.5元，原审法院在判决计算时重复扣减该款项，事实认定不清。3．原审法院认定：截止判决作出之日，万通公司已从上诉人的应付款中扣税费901485.3元，尚欠应承担的税费179594.7元，上述认定存在遗漏。除上述已扣税金外，万通公司还于2018年5月28日（第十三次付款）扣除税金130000元，故已扣税应当为1031485.3元，尚欠应承担税费仅为49594.69元。原审过程中，万通公司已提交十三次扣款明细，前十二次付款扣除的税金原审法院作出认定，第十三次付款扣除的130000元税金却未计入，事实认定不清。4．原审法院认定：上诉人施工的工程出现外墙皮脱落，万通公司找到案外人买军进行修复，共支付维修费45000元，万通公司已扣除原告维修费15000元，下剩30000元未扣除，上诉人不予认可。原审过程中，万通公司当庭提交证据，主张第十三期付款还应当扣除维修费26402元，上诉人已经予以认可，对于墙皮脱落的问题已经处理完毕。后万通公司又主张还应当再扣除维修费45000元，并于庭后补充提交证据，上诉人质证时已经指出，万通公司提交的证据不能证明除上诉人已经确认的维修之外，还存在其他维修，以及维修的具体金额。原审法院误认为上诉人认可外墙皮脱落对应的是“买军修复的部分”，事实认定错误、缺乏依据，故上诉人认为原审法院额外扣除30000元维修费属于事实认定不清。5．万通公司受让的“案外人对上诉人享有的债权”不应在本案中进行抵销。理由有二：（1）上述债权与本案并非同一法律关系，且未经司法确认。对于欠款金额以及债权是否到期，缺乏法律依据，原审法院在建设工程施工合同纠纷当中一并处理民间借贷纠纷显然不当；（2）合同法第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。上诉人认为：即便债权转让有效，上述借款与工程款亦不属于种类相同的债务类型，不能抵销；其次，上述法律规定明确“按照合同性质不得抵销的除外”，上诉人主张工程款的是基于无效施工合同所产生的债权请求权、且工程款涉及农民工工资支付的问题，不能与借款合同产生的债权相互抵销。现原审法院在本案中作出抵销处理，势必造成农民工的合法权益无法得到保障，恳请二审法院予以纠正。6．原审法院认定：参照万通公司与上诉人签订的《项目内部承包合同》第九条之约定，万通公司应当自2019年4月5日（涉案工程四标段审计报告作出7日后）开始计算逾期付款利息，上述认定事实认定不清、缺乏法律依据。万通公司与上诉人签订的《项目内部承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同，上诉人系依据《建工解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”主张工程价款。上述法律规定的原文明确载明：“承包人”请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，其中并不包括“发包人或违法分包人”。上诉人认为，合同无效则其中关于付款时间的约定当然无效，鉴于法无明文规定合同无效后，发包人或违法分包人依然可以参照无效合同约定的付款时间付款，则原审法院无权以无效合同作为认定计息起算日的依据。本案中，上诉人已经举证证明涉案8#、14#楼均已于2014年11月通过竣工验收并交付使用，上诉人主张自2015年1月1日起计算逾期付款利息符合法律规定，人民法院应予支持。退一步讲，《项目内部承包合同》第九条约定：工程结算前管理费按合同造价收取，竣工验收后建设单位付款至工程造价的95％，甲方按照工程造价全额收取管理费，并全额收取税金，待工程结算书审计通过后，除工程质保金外，余款全部划拨至乙方专用账户，已收取的管理费和税金，多退少补。鉴于竣工验收后，万通公司全额收取管理费和税金，按照公平原则，即便参照上述约定，人民法院亦应当以合同暂定价19701348.04元作为基数，自工程通过竣工验收次日开始计算逾期付款利息。综上所述，原审判决事实认定不清、法律适用错误，恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。        

万通公司辩称，1．关于万通公司实际付款的数额，***已签字确认收到付款12224061.04元，分别为398844元、745291元．79559071.24元、443418.15元、484597.48元、1109598.11元、2705116.91元、1455229.38元、209470.63元、1557483.37元、389774.07元、1857753.91元、308412元，上述银行流水万通公司均在一审中予以提交。2．原审法院认定的代扣款4680784.07元并不包含赵银的141595.5元，4680784.07元中包含的执行款系因***下游分包人马万**欠付费用，法院扣划执行万通公司59212元与代扣的赵银141595.5元并不是同一款项；3．关于税金，万通公司计算的税金已经全部扣减。不应当重复扣减。4．关于维修费，万通公司提交了案外人的收据、录音等证据予以证实，且原审法院在计算维修费时，与***本人制作过询问笔录，***也对维修费数据予以认可。5．关于债权是否抵消的问题，结合***提交的上诉状，***在上诉时并未对已经抵消的部分数额进行上诉，也未缴纳上诉费用，应当认定为上诉人与被上诉人对债权抵消的部分均没有异议。且***与案外人的借款***在询问笔录中均表示系与本案工程款相关，上述借款均系借款投入至工程之中。同时上述债权已经合法转让并抵消，人民法院应当避免诉累，一并在本案中予以处理。6．上诉人与被上诉人签订的《项目内部承包合同》合同中明确约定：“工程结算并审计完毕，建设单位到款后，万通公司一周内将余款转入被上诉人处。”结合到本案，在2020年10月诉讼过程中，工程款才审计完毕，那么利息也应当自2020年10月后再进行计算。综上，请求人民法院支持万通公司的上诉请求，驳回***的上诉请求。        

东塔镇政府辩称，我单位在2021年2月25日再次向万通公司承包的一至五标段的工程支付了工程款8297208.66元，所以对于上诉人要求我单位在其欠额的范围内承担连带责任，应当对我方支付的工程款予以扣减。        

万通公司上诉请求：1．请求依法撤销灵武市人民法院（2019）宁0181民初6983号民事判决第一项：“被告宁夏万通建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款1143855.17元，逾期付款利息18539元，合计1162394.97元；并以所欠工程款1143855.17元为基准，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决确定的给付之日”中工程款605000元及逾期付款利息18539元共计623539元，请求依法改判驳回被上诉人的该部分诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院对于劳保基金的处理，不符合法律规定，没有法律依据。本案的基本情况是被上诉人***并没有缴纳劳保基金，上诉人没有收到也没有扣被上诉人的劳保基金。根据宁夏回族自治区下发的关于劳保基金的后续处理方案，原则上采用“不退不缴”的方式处理，而结合到本案，上诉人与原审被告灵武市东塔镇人民政府还没有对于劳保基金问题达成一致意见。灵武市东塔镇人民政府也并未明确在后续支付工程款时，是否会将劳保基金全部下发。如原审被告灵武市东塔镇人民政府拒绝发放劳保基金的，那么要求上诉人支付灵武市东塔镇人民政府不支付的劳保基金，显然不符合法律规定与实际要求。如人民法院认为上诉人应当将劳保基金支付给被上诉人***，那么应当在判决书中同时明确原审被告灵武市东塔镇人民政府必须向上诉人支付全部的劳保基金。其次，本案工程款利息起算点计算错误，工程款在不具备付款条件时不应当计算利息。上诉人与被上诉人签订的《项目内部承包合同》合同中明确约定：“工程结算并审计完毕，建设单位到款后，万通公司一周内将余款转入被上诉人处。”结合到本案，在2020年10月诉讼过程中，工程款才审计完毕，人民法院对于利息的起算点计算至2019年明显计算错误。最后，上诉人支出的11000元招标服务费确实产生，且相关人员也出具了证人证言予以证实，人民法院应当予以扣减。综上，请求人民法院在查明事实的基础上驳回被上诉人上述部分的上诉请求。        

***辩称，一、发包人灵武市东塔镇人民政府及上诉人宁夏万通建设工程有限公司均未缴纳劳保基金，该项费用不应由***承担。1．***与万通公司签订的《项目内部承包合同》第六条约定：工程造价包含3％劳保基金；第九条第三款约定：劳保基金由建设方从工程中按照总造价3％扣除交劳保基金专用账户。根据一审的庭审情况结合现有证据，截止工程竣工乃至本案一审判决作出时，万通公司及东塔镇政府均未向劳保基金专用账户缴纳费用，万通公司认为该项费用由***承担缺乏事实依据。2．宁夏回族自治区关于劳保基金的缴纳规定为《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》，根据该办法的规定，劳保基金包含在工程总价款中，由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前先向建筑管理部门预缴，在工程竣工后再退还。鉴于万通公司与***约定劳保基金包含于工程总价款当中，既然其并未缴纳劳保基金，其主张扣除不仅缺乏事实依据，且即便是万通公司已经缴纳的，工程竣工后亦应当向***返还，故原审法院关于劳保基金的认定正确。3.2015年10月12日，宁夏回族自治区人民政府发布关于废止《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的决定，故截止***起诉时，已经不存在缴纳劳保基金的问题。二、原审法院关于万通公司应当支付工程款利息的认定正确，但对起算时间认定错误，应予纠正。1．万通公司称：按照该合同第十二条第一项之约定，其不对***承担付款责任，该观点缺乏合法依据。鉴于万通公司与***签订的《项目内部承包合同》违反法律强制性规定而无效，万通公司要求参照或适用合同条款必须有明确的法律依据。原《建设工程施工解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上述法律规定的原文明确载明：“承包人”请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，其中并不包括“发包人或违法分包人”。2．关于利息起算时间节点的问题。原审法院认为，按照《项目内部承包合同》之约定，万通公司应在工程审计完成后一周内向***付款，故利息的起算时间应当在工程审计完成后开始计算，上述认定法律适用明显错误。我方认为：截止***起诉之日，涉案工程竣工已长达4年，在此期间万通公司未要求东塔镇政府尽快进入审计、未主张工程款，明显怠于行使权利、存在过错。如果按照《项目内部承包合同》关于“发包方不付款，则万通公司对实际施工人不承担违约责任”的约定执行，对实际施工人显失公平。退一步讲，即便人民法院参照适用无效合同当中关于付款时间的约定，亦不应当以偏概全，将万通公司的全部欠款均认定至工程审计完毕后支付。《项目内部承包合同》第九条约定：工程结算前管理费按合同造价收取，竣工验收后建设单位付款至工程造价的95％，甲方按照工程造价全额收取管理费，并全额收取税金，待工程结算书审计通过后，除工程质保金外，余款全部划拨至乙方专用账户，已收取的管理费和税金，多退少补。根据上述约定，万通公司于工程审计完毕后支付的款项仅为工程总造价的5％，现原审法院将全部工程欠款均视为审计完毕后支付，显然缺乏依据。鉴于竣工验收后，万通公司全额收取管理费和税金，按照公平原则，即便参照上述约定，人民法院亦应以合同暂定价19701348.04元作为基数，自工程通过竣工验收次日开始计算逾期付款利息。综上，恳请二审法院驳回万通公司的上诉请求。        

东塔镇政府辩称，与对***上诉的答辩意见一致。        

***一审诉讼请求：1．判令被告万通公司向原告支付工程款4647559.2元，逾期付款利息1424746.52元，（按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日暂计至起诉之日），并付至实际履行之日，本息合计6072305.73元；2．被告东塔镇政府在未付工程款范围内承担付款责任；3．本案诉讼费、保全费由二被告承担。        

一审法院认定事实，东塔镇政府（甲方）与万通公司（乙方）分别就灵武市城乡环境综合整治安置房工程（灵州花园南侧片区三、四标段）签订施工合同，约定由万通公司承包灵州花园南侧片区三、四标段工程，第三标段开工日期2013年7月20日，普层竣工日期2014年5月12日、高层竣工日期2014年11月12日，第四标段竣工日期2014年4月13日。第三标段合同价款61159109.65元，第四标段合同价款49545197.36元，付款方式为：发包方按完成工程量逐步支付承包方工程款，主体全部封顶并核验后，支付至工程总造价的40％，工程全部竣工并具备验收条件后，支付至工程总造价的30％，其余款项待工程竣工决算审定后（工程竣工验收6个月之内决算审定完毕）发包方按审定价扣留3％的保修金，剩余工程款在保修期满发包方将扣留的一次性付给承包方。万通公司先施工，后与东塔镇政府签订合同，合同签订日期为2013年7月20日。2013年6月13日，万通公司（甲方）与原告（乙方）签订灵武市城乡环境综合整治安置房工程（灵州花园南侧片区）工程《项目内部承包合同》，约定乙方为8#、14#楼的项目负责人，全权负责对工程的施工管理（合同、质量、进度、成本、安全、文明施工），工期自2013年6月15日至2014年8月30日，约定合同总价款19701348.04元，包含3％的劳保基金。公司管理费征收基数以最终审计价为准，工程结算前管理费按合同造价收取，在建设单位每笔拨款后按合同约定管理费征收比例予以扣除，竣工验收后，建设单位付款至工程造价的95％，甲方按工程造价全额收取公司管理费，并全额扣除税金，待工程结算书审计通过后，除工程质保金外，余款（不计利息）全部划拨至乙方指定专用帐户，已收取的管理费及扣除的税金，多退少补；工程管理费为3％，甲方每拨付工程款时从中扣除交清，所得税按拨款情况收取；劳保基金由建设方从工程中按工程总造价3％扣除交劳保基金专用账户；工程税金由乙方承担，并向甲方提供与成本各要素相对应的完税发票及材料票；乙方承担甲方委派管理人员的工资及前期招标过程中发生的全部相关费用；乙方对工程单独核算，该工程所发生的2％所得税、管理费用、财务费用及城市维护建设税等各项税及各项违章罚款等税、费均由乙方自行承担，如果乙方没有按时交税，所发生的一切经济损失、法律责任均由乙方承担，甲方有权从本工程款中代扣代缴；项目部基本建设费用及道路硬化所产生的费用由全小区各楼按建筑面积均摊后由乙方承担；由于建设单位、业主原因或其他外界原因造成工程停工或不能按期支付工程款，甲方无法履行协议书中的各项条款，乙方承诺不视为违约。工程结算并审计完毕，在建设单位到款后（不包括质量保修金），甲方应在一周内将余款（无息）转付给乙方。乙方指定***，为项目部负责人和领款人，甲方将工程款汇入乙方指定开户行及帐户，由领款人签字，乙方应及时将相关材料及机械设备发票和人工费开支凭证交甲方财务部门。工程结算以甲方与建设单位签字为基数，结算书审计未定前，工程款为暂定价。同时，双方还签订了《建设工程施工安全生产协议》《农民工工资结算责任书》。合同签订后，原告组织施工，涉案的8#楼、14#楼于2014年11月竣工验收交付使用。经一审法院向东塔镇政府调取涉案灵州花园南侧片区三、四标段工程造价咨询报告书，宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司于2019年1月11日作出三标段工程咨询报告，审定金额49750761.37元（含劳保基金）；宁夏中诚信建设工程咨询有限公司于2019年3月29日宁作出四标段工程造价咨询报告，审定金额60561533.83元（含劳保基金）。因万通公司与原告未进行结算，无法确定原告施工的涉案8#、14#楼的工程总价款，经一审法院组织原告与万通公司调解，双方达成原告施工工程总价款为1980万元的一致意见。        

万通公司分13期向原告等施工人员拨款，制作13期拨款明细表，原告均签字确认，经核算，拨款明细中应付金额合计16904746.63元，扣除原告应承担的税金、招标服务费、混凝土、砂石料、基础建设费、农民工保证金、电费及其他费用、养老保险费、供瓦、洒水费、商砼款、涂料费、罚款、地热管资料费、防盗、防火进户门、单元门、非可视门铃、维修费、执行款等各项费用合计4680784.07元，实付款12224061.04元，合计付款16904746.63元，原告对所扣款项除税金（农民工保证金税金）外和实付款项均出具了借款借据，与拨款明细表中的扣款项和实付款项一一对应。万通公司已扣原告应承担的税费901485.3元。除以上付款外，因原告施工过程中无力支付工资和材料款，向万通公司及公司法人代表张学斌、项目经理韩军个人借款，分别为：2016年1月11日原告向万通公司借款3万元，2014年11月28日原告向张学斌借款20万元，2016年5月19日原告向张学斌借款3万元，2016年12月2日原告向张学斌借款2万元，2017年3月7日原告向张学斌借款2万元，2019年1月30日原告向张学斌借款5万元，2018年4月10日原告向韩军借款2万元，以上借款共计34万元，原告均出具了借条，借条中未约定还款期限。2019年12月5日、12月6日韩军、张学斌与万通公司分别签订《债权转让协议》，将对原告享有的债权转让于万通公司，并向原告履行了通知义务，万通公司对此债权主张与欠原告的工程款进行抵销。因原告施工过程中无力垫资，2016年1月7日、2016年4月28日，原告分别向万通小额贷款公司股东王忠保借款40万元、16万元，合计56万元，原告向王忠保出具了两张借条，借条中未约定利息和还款期限。2019年12月6日，王忠保将其计算的原告所欠的借款本金508444.34元、利息46861.62元（暂计算至2019年12月4日），共计债权555305.96元与万通公司签订《债权转让协议》，将此债权转让于万通公司，并于2019年12月6日向原告通知，主张与万通公司欠原告的工程款进行抵销。原告认可已于2018年5月28日偿还13万元，下欠43万元。2020年9月21日，万通公司向一审法院作出《豁免函》，表明自愿抵销原告认可的债务43万元，其余部分放弃。因原告施工的工程出现外墙墙皮脱落的质量问题，原告未修复，万通公司找来案外人买军进行修复，共向买军支付维修费45000元，万通公司已扣除原告维修费15000元，下剩3万元未扣除。原告认可的涉案工程其他款项：2019年6月12日，赵银诉万通公司、***建设工程施工合同纠纷案件，一审法院作出（2019）宁0181执1716号执行裁定书，裁定查封、冻结、提取被执行人万通公司、***执行款139601.5元，执行费1994元，合计141595.5元，万通公司于2019年7月25日向一审法院支付；经原告确认的8#楼、14#楼进户防盗、防火门款共计105600元，万通公司在第7期、第8期拨款中分别扣除原告门款73920元、26400元，合计100320元，尚欠进户门款5280元未付；经原告确认的8#楼、14#楼单元门及非可视门铃款共计18560元，万通公司在第7期、第8期拨款中分别扣除原告单元门及非可视门铃款12992元、4640元，合计17632元，尚欠单元门及非可视门铃款928元未付。        

一审法院另查明，三标段工程包括3#至12#楼，四标段工程包括13#至23#楼。2019年4月18日东塔镇政府向万通公司下发文件，因8#楼高层过道电梯机房处保温设施脱落的质量问题尚未维修、1单元下水堵塞及其他质量问题，要求万通公司对工程质量限期进行维修。《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》均未明确约定质量保修期，《建设工程施工合同》系东塔镇政府提供，合同中工程质量保修书约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。        

一审法院再查明，东塔镇政府、灵武市人力资源和社会保障局、灵武市城市建设投资有限公司就涉案工程自2013年9月至2020年1月23日向万通公司支付工程款，三标段共计付款44599800元，尚欠5150961.37元；四标段共计付款5482万元，尚欠5741533.83元未付，合计付款99419800元，欠付款10892550.2元。        

一审法院认为，东塔镇政府将灵州花园南侧片区三、四标段工程发包于万通公司，万通公司将其中的8#、14#楼项目以包工包料的形式转包于原告施工，万通公司与原告签订的《项目内部承包合同》因原告不具备合法施工资质，且万通公司肢解工程向外转包行为而无效。合同虽无效，但原告施工完成且工程竣工验收合格交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，万通公司应参照合同约定向原告据实结算工程款。合同约定工程总价款19701348.04元为暂定价，经双方协商共同确认原告施工的工程总价款为1980万元，一审法院予以确认。        

关于万通公司欠付原告工程款的计算。本案中，包含万通公司应扣除原告需承担的各项费用在内，万通公司已向原告支付工程款16904746.63元。合同约定由原告按工程总价承担税费，故原告应承担的税费总计为1081080元（19800000×5.46％），万通公司已从原告的应付款中扣税费901485.3元（拨款明细第1至12期），尚欠应承担的税费179594.7元；万通公司代原告向赵银支付的工程款141595.5元、维修费3万元；原告应承担的进户门款5280元、单元门及非可视门铃款928元；原告于2016年1月11日向万通公司借款3万元；张学斌、韩军转让与万通公司的债权34万元；王忠保转让于万通公司的债权43万元，以上款项均应从万通公司欠原告的工程款中扣减。《项目内部承包合同》约定原告承担3％的管理费，虽合同无效，但万通公司在涉案工程施工过程中参与了管理、协调及工程款拨款，原告无施工资质，因万通公司承包涉案工程，并接受了万通公司拨付的工程款，依照公平原则，3％的管理费并不超出实践中合理范围，一审法院不予调整，故原告应向万通公司支付管理费594000元（19800000×3％）。关于劳保基金，劳保基金系工程款的组成部分，由建设单位向建安劳保机构缴纳，再由主管机构根据施工单位的申请，按一定比例拨付、调剂给施工企业，《项目内部承包合同》约定合同总造价包含3％的劳保基金，故劳保基金应支付于原告，万通公司主张从原告工程款中扣除3％的劳保基金的请求不能成立。关于工程质保金，双方合同约定质保金为工程总造价的5％，计算为99万元（19800000×5％），待工程结算书审计通过后，余款无息全部支付，因合同中未约定质保期，依据住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”的规定，本案工程缺陷责任期应确定为2年，自2014年11月实际竣工之日至2016年11月，缺陷责任期届满，2019年4月，东塔镇政府向万通公司发出限期维修的通知，已过缺陷责任期，工程结算书审计通过后保修金已到支付时间，故质保金应向原告支付。以上各款项从工程总价款扣减后，万通公司尚欠原告工程款1143855.17元（19800000-16904746.63-179594.7-141595.5-30000-5280-928-30000-340000-430000-594000），故原告主张的工程款，一审法院支持1143855.17元。        

关于东塔镇政府是否应承担付款责任。因东塔镇政府尚欠万通公司第三标段工程款5150961.37元，第四标段工程款5741533.83元未付，至三、四标段工程审计完成，缺陷责任期已过，故东塔镇政府应向万通公司全额支付下欠工程款，东塔镇政府抗辩质保金未到付款时间的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告作为实际施工人，东塔镇政府作为发包人，应在欠付万通公司工程款1143855.17元元范围内向原告承担付款责任。        

关于原告主张的逾期付款利息能否成立。万通公司抗辩，合同约定由于建设单位、业主原因或其他外界原因造成工程停工，不能按期支付工程款，万通公司无法履行协议书中的各项条款，原告承诺不视为万通公司违约，故不应当计算逾期付款利息，该约定目的是非由于万通公司的过错导致欠付原告工程款的万通公司不承担过错责任，但综合本案事实，涉案三标段工程于2019年1月11日、四标段工程于2019年3月29日结算审计通过，东塔镇政府虽尚欠万通公司三、四标段工程款，但三、四标段工程中除涉案8#、14#楼工程款以外，还包括其他住宅楼工程款，而截止原告2019年11月申请冻结万通公司存款六百余万元已足额冻结，故万通公司抗辩由于东塔镇政府资金支付不到位，导致无法向原告支付工程款的抗辩理由不能成立。同时，涉案工程的结算是双方共同的责任，并非原告单方原因导致，万通公司将此过错完全归责于原告的意见亦不能成立。综上，万通公司抗辩不应承担逾期付款利息的意见一审法院不予采纳。关于何时计算逾期付款利息。因合同约定工程结算并审计完毕，在建设单位到款后（不包括质量保修金），甲方应在一周内将余款转付给乙方，参照该约定，万通公司应在三、四标段工程审计完成后一周内向原告付款，质保金于2016年11月到支付时间，至工程审计完成也应当计算逾期付款利息。因原告施工的8#、14#楼在三、四标段工程中，无法区分价款，四标段于2019年3月29日审计完成，本案从2019年4月5日开始计算逾期付款利息，以所欠工程款1143855.17元为基准，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35％计算利息至2019年8月19日，此期间利息计算为18539.8元（1143855.17元×4.35％÷365×136天）；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至判决确定的给付之日。        

依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条、第二百七十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第九十九条、第二百零六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏万通建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款1143855.17元，逾期付款利息18539.8元，合计1162394.97元；并以所欠工程款1143855.17元为基准，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至判决确定的给付之日；二、被告灵武市东塔镇人民政府在欠付被告宁夏万通建设工程有限公司工程款1143855.17元范围内对原告***承担付款责任。案件受理费54306元，由被告宁夏万通建设工程有限公司负担10394元，原告***负担43912元；保全费5000元，由被告宁夏万通建设工程有限公司负担1515元，原告***负担3485元。        

本院二审期间，东塔镇政府提交支付凭证5张、发票5张、结算及进度表5张，证明：2021年2月25日东塔镇政府向万通公司支付1-5标段的工程款8297208.66元，其中3标段支付了2013875.69元、4标段支付了1922763.72元的事实。万通公司与***在本次诉讼中应当将该部分费用予以扣减。东塔镇政府不应当在一审判决的工程款的范围内承担责任。***对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的不认可。3标段的工程是3-12号楼、4标段是13-23号楼，***施工的范围仅是8、14号楼。东塔镇政府主张将3、4标段全部付款在本案中扣除，显然范围与本案不符，也无法区分。本案属于未决案件，一审已经判决东塔政府在明确的范围内承担责任，东塔政府明知判决结果，仍然在上诉期间付款，付款不应当在本案中扣除，与本案无关，不影响本案的判决结果。万通公司对该组证据的三性认可，但我公司与东塔政府对于涉案工程是否还存在债权债务关系，应当以双方的结算为准。        

经审查，东塔镇政府提交证据的真实性本院予以采信，但不能达到东塔镇政府的证明目的。        

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。        

本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院关于万通公司的已付款及扣除的***应承担的各项费用的认定是否正确；2．劳保基金是否应从工程应付款中扣除；3．一审法院关于逾期利息的起算点认定是否正确。***对所扣款项除税金（农民工保证金税金）外和实付款项均出具了借款借据，与万通公司制作的拨款明细表中的扣款项和实付款项一一对应，因此一审认定万通公司式付款12224061.04元正确，上诉人***的上诉请求无事实依据，不能成立。关于扣除***的各项费用。***称代扣项4680784.07元当中已经包含了赵银诉万通公司、***建设工程施工合同纠纷执行款141595.5元。经查，代扣项4680784.07元中扣除的执行款系马万**起诉赵银等建设工程施工合同纠纷一案的执行款59212元，并非141595.5元，故一审法院不存在重复扣款的行为。关于扣除的税金，一审法院认定事实清楚，并不存在遗漏，对此上诉人的上诉请求亦不成立。关于上诉人认为多扣除30000元维修费问题。关于维修费。***对于案外人买军进行维修是认可的，仅是不认可该维修费。但根据万通公司提交的证据，该费用实际发生，故***的该上诉请求亦不成立。关于万通公司受让的“案外人对上诉人享有的债权”应否在本案中进行抵销。本案中涉及转让的债权与工程款均属金钱债务，且在***施工涉案工程中产生，一审法院对该债权亦反复核实、确定，***对于抵销的金额并未提出异议，故一审法院从有利于减少当事人诉累，节省司法资源的角度，在本案工程款抵销万通公司享有的债权，并无不当。关于劳保基金问题。劳保基金是工程款的一部分，劳保基金的缴纳是由建设单位向建安劳保机构缴纳，在工程竣工后再退还。本案的《项目内部承包合同》约定合同总造价包含3％的劳保基金，即使建设单位未缴纳劳保基金，上诉人主张从工程款中扣除劳保基金亦无事实依据。关于利息的起算点。一审法院系关于逾期利息的起算点认定的并无不妥，对此一审法院已经予以详细论述，本院不再赘述。因此，上诉人的***、上诉人万通公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费14567元，由***负担4642元、宁夏万通建设工程有限公司负担9925元。        

本判决为终审判决。        

审判长    赵和平

审判员    马云

审判员    杨璐璐

二〇二一年四月二十七日

书记员    李梦露

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。