湖南省第二工程有限公司、宁夏万通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终1166号 上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审原告）：宁夏万通建设工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏宁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人湖南省第二工程有限公司因与被上诉人宁夏万通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2021）宁0181民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南省第二工程有限公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一．上诉人与被上诉人之间系合作开发联营关系，而非一审法院认定的转包关系。上诉人履行了案涉项目的施工管理、技术指导等技术经济责任，不符合工程转包的基本特征。第一，在主体上，上诉人与被上诉人都系具备相应施工资质的承包主体，第二在形式上，上诉人与被上诉人之间签订的《目标管理责任书》已经明确规定了案涉项目为股份制合作项目，双方根据各股东的出资比例，按照“利润共享，风险共担”的原则分享利润或者承担亏损，这与收取管理费的转包存在本质区别；第三，在案涉项目的管理上，实际上也系由上诉人参与管理，其中1.11.3、1.4、3条明确约定了甲方对项目拥有管理权、监督权及决策权，项目的会计及商务人员都由上诉人委派管理，项目经理及管理人员也受到上诉人的管理培训；第四，在施工生产上，项目的生产安全标准化、财务清晰化、人员清晰化等内容均完全按上诉人标准管理。通过上述特征，可以证明案涉项目确系由双方联营共同管理并共同完成施工合同任务，一审法院错误认定为转包与事实不符。二．关于时效问题，一审法院事实认定自相矛盾。根据一审判决书第七页第二段所载明的“被告在辩称中自认‘双方之间并未进行结算’的事实，能够证明本案并未过时效。”该部分内容可知，一审法院认为案涉工程由于没有办理结算被上诉人很难知晓权利被侵犯的时间，故诉讼时效没有起算，也就没有超过时效这一问题，进而认定本案没有超过诉讼时效。但一审法院在判决书第六页第一段中却又认定案涉项目两个标段最早于2016年10月17日就已经办理了结算审定，认定了案涉两个标段的具体结算金额，并将该金额作为上诉人与被上诉人之间的结算金额予以计算剩余工程款。一审法院的以上情况认定明显存在冲突。若一审法院认为上诉人与被上诉人双方已经有结算，那么由于被上诉人在结算后一直未主***，因此诉讼时效已过。若一审法院认为双方没有结算，那么在债权债务不清的情况下，就根本无法认定上诉人还欠被上诉人工程款。三．一审法院关于工程款的扣减项遗漏。根据双方签订的《目标管理责任书》第1.2、1.3、2.2条的约定，除资质管理费外，委派会计费及创优保证金也应从结算工程款中予以扣除。委派会计费依照约定按总结算金额千分之二扣减。关于创优保证金，由于被上诉人未按照创优条款的约定达到创优标准也未提交相关创优材料，因此占总结算款2％的创优保证金应作相应扣减。另，根据《中华人民共和国发票管理办法》的第19条之规定，开具发票是合同收款方对付款方的法定义务，由于被上诉人在收取工程款后并未向我司开具相应税金发票，故3.3％的税金应由其承担，并在总结算款中予以扣减（增值税3％、城市建设维护税为增值税的5％、教育附加税为增值税的3％、地方教育附加税为增值税的2％，以上合计税率3.3％）。四、一审法院判决上诉人承担支付工程款利息于法无据。关于利息问题，首先，上诉人与被上诉人之间所有的合同、协议都未有迟延支付工程款需支付利息的相关约定，其次，由于双方并未结算，债权债务都尚未确定，因此也就不存在资金占用损失这么一说。一审法院判令上诉人支付工程款利息缺乏事实与法律依据。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求贵院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 宁夏万通建设工程有限公司辩称，一、在实际施工过程中，上诉人从未按照《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》约定参与项目的具体管理和监督，上诉人与被上诉人间无隶属关系，也不存在联营合作关系，涉案两项目均由被上诉人作为实际施工人完成施工，上诉人与被上诉人之间成立建设工程施工转包法律关系。且双方签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》系无效合同。一审法院对此认定并无不当。首先，上诉人与发包人签订的《建设工程施工合同》和上诉人与被上诉人签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》，在工程名称、工程地点、工程造价、合同工期等方面的约定均相一致，由此可以证明上诉人确将涉案一标段项目及二标段项目全部工程而非部分工程转包给被上诉人进行施工。其次，在实际施工过程中，上诉人从未按照《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》约定参与项目的具体管理和监督，上诉人与被上诉人间无隶属关系，也不存在联营合作关系。在实际施工过程中，上诉人与被上诉人形成的关系也与《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》完全不符。虽然双方签署了《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》，但是，除被上诉人依约代表上诉人履行与建设单位签订的施工合同中规定的承包人各项义务和责任外，《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》并未实际履行。被上诉人自筹资金，采购产品、委托加工、组织人员等自主施工，实际完成一标段、二标段项目施工至竣工验收合格。上诉人并未委派过项目会计及商务人员参与项目，也从未对项目经理及管理人员提供管理培训。上诉人在一审庭审时也自认“我方是参与管理、具体的施工等都是被上诉人在当地找人完成”，上诉人称其与被上诉人共同完成施工，无事实及法律依据。另，上诉人对被上诉人的实际施工人身份表示认可，在一审庭审时对已向被上诉人支付工程款22232221.99元也无异议。因此，涉案一标段项目、二标段项目均由被上诉人作为实际施工人完成施工，上诉人与被上诉人间成立转包法律关系。被上诉人与上诉人签订的转包协议即《《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》系属无效合同。一审法院认定事实清楚。二、一审庭审时，上诉人认可已向被上诉人支付工程款22232221.99元的事实，因此，参照建设单位依据被上诉人实际工程量结算审定价，扣减已支付工程款及管理费后，向被上诉人支付剩余工程款并无不当。首先，虽然双方签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》系无效合同，但涉案工程已竣工验收合格，且被上诉人作为实际施工人的履行行为已固化于建设工程中，无法予以返还财产，发包人对涉案工程所做结算审定金额主要是以实际施工人即被上诉人的实际工程量进行了结算审定，被上诉人提供的证据亦足以证明涉案工程最终审定的金额，故被上诉人作为实际施工人有权向上诉人主张参照建设单位审定的工程款金额主张欠付工程款。上诉人应参照二标段项目《银川市财政投资评审项目结算审核定案表》及一标段项目《基本建设工程结算审核定案表》的审定金额，扣减管理费（一标段项目工程款的2％、二标段项目工程款的1％）及已实际支付款项金额后向被上诉人支付下剩工程款。其次，因《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》属无效合同且未实际履行，双方关于保证金的约定为无效约定，上诉人向被上诉人支付工程款时扣留创优保证金无法律依据。同时，涉案工程已经竣工验收、交付使用，不存在任何质量问题，达到了工程质量标准，因此上诉人扣留创优保证金也无任何事实依据。第三，针对发包人向上诉人已支付的涉案两标段工程款所涉及到的营业税金及附加税金，实际上是由被上诉人以上诉人名义向税务机关依法纳税。故上诉人主张在应支付的欠付工程款中再次扣减3.3％的税金无事实及法律依据，且严重损害了被上诉人的合法权益。三、上诉人应向被上诉人支付迟延支付工程款的利息。本案中上诉人与被上诉人间成立工程转包法律关系，被上诉人为一标段工程、二标段工程实际施工人，且上诉人存在欠付工程款的事实，建设工程也竣工验收并已实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，上诉人应向被上诉人支付迟延付款利息。上诉人对欠付工程款金额的异议并不能成为不支付欠付工程款利息的理由。四、本案未过诉讼时效。㈠因《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》属无效合同，被上诉人因合同无效产生的返还请求权应从《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》被法院确认无效之日起计算。㈡退一步讲，被上诉人从未放弃自己的权利，一直向上诉人主张欠付工程款，被上诉人在一审庭审时所提交的证据亦能证明该事实。因此本案诉讼时效发生中断。（三）上诉人在一审庭审及上诉状中均辩称其与被上诉人未对涉案工程进行结算，其又主张诉讼时效已过是自相矛盾。一审法院认定事实清楚。综上所述，涉案两项目均由被上诉人作为实际施工人完成施工，上诉人与被上诉人间成立工程转包法律关系；案涉工程已竣工验收并交付使用，被上诉人作为实际施工人有权向上诉人主张参照审定的工程款金额予以结算并支付工程款及迟延付款的利息。本案未超过诉讼时效期间。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 宁夏万通建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付一标段项目工程款本金781492.83元，并支付迟延付款利息128228.87元（暂自2018年6月30日计算至2021年10月11日，此后的利息应继续以781492.83元为基数按LPR计算至实际支付之日止）；2、判令被告向原告支付二标段项目工程款本金1185716.18元，并支付迟延付款利息338713元（暂自2015年7月29日计算至2021年10月11日，此后的利息应继续以1185716.18元为基数按LPR计算至实际支付之日止）；以上两项合计2434150.88元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月29日，发包人银川保税区与被告就其所中标的银川综合保税区标准厂房三区建设项目（二标段厂房主车间工程）（以下简称二标段项目）签订《建设工程施工合同》。约定：被告作为承包人负责二标段工程施工，合同价款24205322.18元。后被告将二标段项目整体转包给原告，并与原告签订《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》。约定：原告按工程结算总造价的2％向被告上交资质管理费，原告代表被告履行与建设单位签订的施工合同中规定的承包人各项义务和责任。后原告完成了二标段项目实际施工工程，于2015年7月29日完成竣工验收备案。该项目于2016年10月17日结算审定，审定金额为21407057元。被告自2014年6月25日至2016年4月7日期间，共分9次向原告支付二标段项目工程款共计20221340.82元。2014年7月28日，发包人银川保税区与被告就银川市综合保税区二期场地平整建设项目一标段（以下简称一标段项目）签订《建设工程施工合同》。约定：被告作为承包人负责一标段工程施工，合同价款2821246.21元。后被告又将一标段工程整体转包给原告，并于2014年8月30日与原告签订《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》。约定：原告按工程结算总造价的2％向被告上交资质管理费，原告代表被告履行与建设单位签订的施工合同中规定的承包人各项义务和责任。由原告负责实际施工的一标段项目于2018年6月30日竣工验收，结算审定金额为2792374.2元。被告自2014年12月13日至2016年1月26日期间，共分3次向原告支付该部分工程款共计2010881.17元。 一审法院另查明，被告当庭自认已付款总额为22232221.99元，但被告公司账目上没有区分标段付款；原告自认案涉一标段项目被告已付工程款2010881.17元、二标段项目被告已付工程款20221340.82元。即原、被告双方对案涉一标段项目、二标段项目已付款总额为22232221.99元的事实无争议。 一审法院认为，关于本案适用法律问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案没有法律、司法解释规定的除外适用情形，故本案应适用民法典施行前的相关法律和司法解释的规定。 关于被告抗辩本案诉讼时效问题。本案系建设工程施工合同，原告证据微信聊天记录截屏结合被告在辩称中自认“双方之间并未进行结算”的事实，能够证实本案未过诉讼时效。故被告主张本案已过诉讼时效的理由不能成立，一审法院不予确认。 关于被告辩称原、被告之间系合作开发联营模式，并非原告所称转包关系问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，就被告与发包人签订的《建设工程施工合同》及原、被告签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》内容，结合被告当庭自认“我方是参与管理、具体的施工队等都是原告在当地找人完成”的事实能够证实，系被告“将其承包的全部建设工程转包给第三人（原告）”进行施工的事实。故本案原、被告之间系建设工程施工合同关系，而非被告辩称的“合作开发联营模式”。被告将案涉工程整体转包给原告进行施工的行为，违反前述法律规定，该整体转包行为虽无效，但原、被告就案涉一标段、二标段签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》中的条款并非均违反法律规定，且无效，故双方应遵循诚实信用原则，履行不违反相关法律规定的相关约定。原告作为实际施工人，按照案涉工程的中标通知书及发包方与承包方（被告）签订的《建设工程施工合同》主张案涉工程款，符合法律规定，被告理应向原告支付案涉工程款。同时，原告也应按照约定履行向被告交纳资质管理费等义务。 关于被告是否欠付原告工程款问题。依据被告与发包人签订的《建设工程施工合同》及原、被告签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》的约定，案涉一标段项目结算审定总价款为2792374.2元，二标段项目结算审定总价款为21407057元，两项合计24199431.2元。原、被告均认可以上一标段项目、二标段项目总计已付工程款为22232221.99元的事实，即便扣除双方约定的资质管理费等费用，被告也存在欠付原告部分工程款未予支付的事实。 综上所述，原告主张由被告支付二标段项目工程款本金781492.83元的诉请，应按前述“责任书”约定扣除结算总价款2％资质管理费后，支付原告相应工程价款，即结算审定总价款21407057元-21407057元×2％（资质管理费）-已付款20221340.82元=757575.04元，符合本案事实及法律规定，一审法院予以支持；原告主张由被告支付一标段项目工程款本金781492.83元的诉请，应按前述“责任书”约定扣除结算总价款2％资质管理费后支付原告相应工程价款，即结算审定总价款2792374.2元-2792374.2元×2％（资质管理费）-已付款2010881.17元=725645.55元，符合本案事实及法律规定，一审法院予以支持；对原告主张由被告支付迟延付款利息的诉请，因原告证据能够证实案涉工**工验收备案时间，原告现以该时间主张逾期付款利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告湖南省第二工程有限公司于判决生效后十日内向原告宁夏万通建设工程有限公司支付下欠（银川市综合保税区二期场地平整建设项目一标段）工程款725645.55元；并以725645.55元为基数，计算并支付自2018年6月30日起至判决确定给付之日止的逾期付款利息（2019年8月20日之前的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期付款利息按照LPR计算）；二、被告湖南省第二工程有限公司于判决生效后十日内向原告宁夏万通建设工程有限公司支付下欠（银川综合保税区标准厂房三区建设项目二标段厂房主车间工程）工程款757575.04元；并以757575.04元为基数，计算并支付自2018年6月30日起至判决确定给付之日止的逾期付款利息（2019年8月20日之前的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期付款利息按照LPR计算）；三、驳回原告宁夏万通建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26273元，保全费5000元，合计31273元，由原告宁夏万通建设工程有限公司负担8124元，由被告湖南省第二工程有限公司负担23149元。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．双方当事人系合作开发关系还是转包关系；2．一审法院关于工程款的认定是否正确，是否遗漏扣减项；3．一审法院关于工程款利息的认定是否正确；4．一审法院关于诉讼时效的认定是否正确。关于第一个争议焦点。双方当事人签订的虽是《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》，但该目标责任书中所涉工程名称、工程造价、合同工期等方面的约定与上诉人、发包人签订的《建设工程施工合同》的约定一致。按照上诉人在一审庭审时关于“我方是参与管理、具体的施工队等都是原告在当地找人完成”的陈述，可以反映实质系上诉人将其承包的全部工程转包给被上诉人进行施工，一审法院对此认定正确。关于第二个争议焦点。上诉人与被上诉人签订的《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》系无效合同。该目标责任书中虽约定有委派会计费、创优保证金，但被上诉人不予认可，且上诉人并未举证证明委派会计及已扣留保证金用以扣划的事实，即上诉人并未举证证明该部分扣划内容双方已按合同约定实际履行，因此一审法院未予扣除该部分费用并无不当。关于税金问题。双方对于税金问题在《湖南省第二工程有限公司项目管理目标责任书》并无明确约定，故上诉人主张应扣除3.3％的税金无事实依据。一审法院对于工程款数额的认定正确。关于利息问题。按照被上诉人一审提交的证据能够证实案涉工**工验收备案时间，一审法院按照被上诉人的主张，即以竣工验收备案时间确定逾期付款利息，不违反法律规定，亦无不妥。关于最后一个焦点问题。上诉人与被上诉人并未就案涉工程进行结算。一审法院确定的工程款数额是在被上诉人起诉后，按照双方认定的审定金额确定工程价款，故一审法院关于诉讼时效的认定并不存在矛盾之处。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18149元，由上诉人湖南省第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　云 审判员　　*** 二〇二二年八月二十六日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。