黄山市徽州区第一建设实业有限公司与安徽徽派建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省歙县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1021民初1540号

原告：黄山市徽州区第一建设实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路（建设局大院内），统一社会信用代码91341004734985494J。

法定代表人：马万青，总经理。

委托诉讼代理人(特别授权）：汪淑芬。

委托诉讼代理人：曾家鸣。

被告：安徽徽派建设工程有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇人民路228号,统一社会信用代码91341021151665675Q。

法定代表人：凌立红，董事长。

被告：凌立红，男，1962年12月18日出生，汉族，住安徽省歙县。

两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：邱祝英。

原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司（以下简称“徽州一建公司”）与被告安徽徽派建设工程有限公司（以下简称“徽派公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，2018年5月18日依原告徽州一建公司申请，依法追加凌立红作为本案被告参与诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徽州一建公司的委托诉讼代理人汪淑芬，被告徽派公司及凌立红共同委托诉讼代理人邱祝英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徽州一建公司向本院提出诉讼请求：1、判令徽派公司立即支付徽州一建公司工程款10336024.26元及利息（截止2018年2月5日的利息为1574041.5元，另自2018年2月5日起，以拖欠本金为基数，按照月利率2%计算至清偿之日止）；2、判令凌立红对上述债务的履行承担连带清偿责任；

3、徽派公司承担本案的案件受理费、保全费、保函保险费。

事实与理由：2014年5月11日，徽州一建公司与徽派公司签订《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》，约定徽派公司将其承建的罗湖山庄1-9#楼土建、安装、装饰（不含电梯、消防设施、单元门、进户门的采购安装）转包给徽州一建公司施工，最终造价以决算审定价为准，决算审计后付至审定价的95%，未支付部分利息按2分/月计取。徽州一建公司组建马万青、张建文两个施工班组积极施工，工程于2018年2月5日决算审定结束，徽派公司确认审定总价为52678981.26元，已付款42342957元，未付款10336024.26元。

徽州一建公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：

1、徽州一建公司营业执照一份，证明徽州一建公司的诉讼主体资格；

2、徽派公司企业信用公示报告一份，证明徽派公司的基本信息；

3、“罗湖山庄”工程合作施工承包合同，证明徽派公司将其承建的罗湖山庄项目转包给徽州一建公司施工的事实；

4、罗湖山庄工程造价分解表，证明徽派公司尚欠工程款10836024.26元的事实，扣除诉讼中支付的500000元，尚欠10336024.26元；

5、协议一份，证明凌立红应该按照协议第二条的约定对本案的债务承担连带清偿责任。

徽派公司、凌立红共同辩称：1、徽派公司实欠徽州一建公司工程款9360006元。徽州一建公司诉状中陈述欠款10836024元，应减去2018年5月16日支付的500000元及应承担的税收976018元，故徽派公司实际欠款9360006元；2、徽州一建公司主张利息没有依据；3、凌立红系对徽派公司账户解封的担保，不应对本案的实际欠款承担连带清偿责任。

徽派公司及凌立红为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、徽派公司营业执照、凌立红身份证各一份，证明两被告主体资格情况；

2、工程结算审核定案表四份，证明歙县罗湖山庄1号、2号工程造价共计28631807.23元，4号-9号楼及地下车库工程造价26834109.09元，一期附属工程造价2897919.93元，二期附属工程1087295.17元，合计59451131.42元（其中张建文施工的总造价为19498882.64元，马万青施工造价为33180098.62元，合计工程总造价52678981.26元）；

3、徽派公司已付徽州一建公司41842957元，加诉讼过程中支付的500000元及应承担的税收976018元【原欠税（7000000元×5.63%）+10336024元×5.63%】，徽派公司尚欠徽州一建公司工程款9360006元（10836024元-500000元-976018元）；

4、解除合作开发协议，证明本案徽州一建公司与徽派公司签订的施工合同合法有效。

对徽州一建公司提交的证据，徽派公司及凌立红质证意见为：对证据1、2的三性没有异议；对证据3的真实性、合法性没有异议，合同约定1-9号楼按暂定价计算工程款，竣工验收合格之日付款90%，整个工程价款46288387.8元乘以90%，应该支付41659549元,目前统计实际支付是47301407元，利息损失没有依据；对证据4的三性没有异议，但应当扣除税费，税率是5.63%；对证据5真实性没有异议，对协议第一条利息和本金的计算有异议，凌立红在协议中没有认可金额，具体金额按法院判决或者调解为准，该协议的签订本意是凌立红为了徽派公司的解除保全担保承担责任，不应该对欠款本息承担连带责任。

对徽派公司及凌立红提交的证据，徽州一建公司质证意见为：对证据1没有异议；对证据2中所涉及张建文和马万青的金额部分认可；对证据3除税收的承担之外其他没有异议，税收不应在本案中扣减；对证据4的真实性由法院核实确认，对证明目的没有异议。

经举证、质证和辩论，本院对徽州一建公司提供的五组证据以及对徽派公司及凌立红提交的四组证据予以认定。

本院经审理认定事实如下：2014年5月11日，徽州一建公司与徽派公司签订了《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》，约定徽派公司将罗湖山庄1-9#楼土建、安装、装饰（不含电梯、消防设施、单元门、进户门的采购安装）转包给徽州一建公司施工；合同第三条约定：“合同价暂定：1#楼按1200元/㎡，其余2-9#楼地上按1050元/㎡，单体建筑物以外地下室按1800元/㎡计，建筑物内地下部分参照相应楼栋地上单价作为工程预付款依据。最终造价以决算审定价为准。”第九条约定：“付款方式：根据合同第三条款暂定单价计算工程总价为付款基数，主体钢筋混凝土结构完成形象进度按如下约定付款，多层单幢主体完工时付50%，多层单幢完工付至单幢的70%，竣工验收合格付至90%，决算审计后付至审定价的95%。高层做到五层顶标高16.9米付至工程款的20%，做到10层顶标高31.4米付至40%，封顶付至60%，竣工验收合格付至90%，审计后付至95%，建筑物外地下室浇筑完毕付至地下室暂定价的70%，余款审计后一年内付2%，第二年三个月内付2%，三年内付清。”第十四条约定：“甲方在收到乙方付款申请后，无正当理由应在一个月内支付工程款，否则乙方有权采取停工措施，且甲方支付工程中未付部分的利息按2分/月计取。”

“罗湖山庄”1号楼于2017年1月10日竣工验收合格，面积16103.6㎡；2号楼于2016年11月11日竣工验收合格，面积6177㎡；4-5号楼于2016年1月14日竣工验收合格，4号楼面积1882.096㎡、5号楼面积3348.39㎡；6-9号楼于2015年6月18日竣工验收合格，面积13613.15㎡，上述工程按合同暂定价计算，工程款为45595987.8元（不包含建筑物外地下室部分工程款）。2018年2月5日，该工程全部决算审定结束，徽派公司确认审定总价为52678981.26元。工程完工前，徽派公司均按约支付工程款，2017年1月10日工程全面完工，至2017年1月底，徽派公司共支付工程款37842957元，后又于2017年8月31日支付1000000元，于2018年2月14日支付3000000元，共计41842957元。2018年5月16日，徽州一建公司与徽派公司、凌立红签订协议，约定凌立红对徽派公司所欠徽州一建公司工程款10836024.26元及利息承担连带清偿责任，保证期间为二年；徽派公司同意支付500000元工程款，徽州一建公司同意解除徽派公司的诉讼保全。当天徽派公司就支付了工程款500000元，后本院依徽州一建公司的申请，解除了保全措施。

现徽派公司已付徽州一建公司工程款42342957元，尚欠工程款10336024.26元。该工程应承担的税款（税率5.63%）双方均认可应由徽派公司办理纳税手续，向相关部门缴纳，诉讼中，双方认可税款为976018元，徽州一建公司并同意徽派公司在本案中直接扣除税款976018元后再支付剩余工程款。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

徽州一建公司按合同约定完成了工程建设，徽派公司应当按照合同约定按时支付工程款,违反约定应承担违约责任。被告未依约支付工程款，徽州一建公司要求徽派公司支付工程款，本院予以支持。

关于应付工程款及违约金的计算问题：1、应付工程款。按合同“最终造价以决算审定价为准。审计后付至95%，余款审计后一年内付2%，第二年三个月内付2%，三年内付清。”的约定，本案现尚有3%的工程款1580369.44元（52678981.26元×3%）未到支付期限，此部分工程款应于到期后再行支付。又该工程应缴纳的税款，双方均认可应由徽派公司缴纳，且徽州一建公司同意徽派公司在本案中直接扣除税款976018元后再支付剩余工程款，故本案应付工程款中应扣除应缴纳的税款976018元。综上，徽派公司应付工程款为7779636.82元（52678981.26元－42342957元－1580369.44元－976018元）；2、关于利息的计算问题。合同中双方约定了工程款的支付节点与违约责任，徽派公司未依约履行工程款的支付义务，应按照合同约定的月利率2%支付拖欠工程款的利息。合同约定：“合同约定竣工验收合格付至以合同暂定价计算工程款的90%，审计后付至审计价的95%，并应在一个月内支付工程款。”故利息的起算节点应在合同约定付款日之后的一个月内。（1）、2017年1月10日，工程全面完工，按合同暂定价计算工程款为45595987.8元，徽派公司应于2017年2月10日前支付工程款的90%，即41036389.02元（45595987.8元×90%），而徽派公司实付工程款为37842957元，故徽派公司尚欠工程款3193432.02元，自2017年2月11日至2017年8月30日止，计201天，逾期利息为427919.89元（3193432.02元×2%÷30天×201天）；（2）、2017年8月31日，徽派公司支付工程款1000000元后，尚欠工程款2193432.02元，后于2018年2月14日付清剩余支付工程款，自2017年8月31日至2018年2月13日止,计166天，逾期利息为242739.81元（2193432.02元×2%÷30天×166天）；（3）、2018年2月5日，审计完成，徽派公司应于2018年3月5日前支付审计后工程款的95%，即50045032.20元（52678981.26元×95%），扣除已付工程款41842957元，徽派公司尚欠8202075.20元，自2018年3月6日至2018年5月15日止,计70天，逾期利息为382763.51元（8202075.20元×2%÷30天×70天）；（4、）2018年5月16日，徽派公司支付工程款500000元，之后未再支付工程款，经核算，徽派公司尚欠徽州一建公司工程款7779636.65元。综上，至2018年5月15日止徽派公司共应支付徽州一建公司拖欠工程款利息1053423.21元。

因凌立红与徽州一建公司、徽派公司签订协议，同意对徽派公司所欠徽州一建公司工程款10836024.26元及利息承担连带清偿责任，故对凌立红提出其系为徽派公司的解除保全担保承担责任，不应对欠款本息承担连带责任的抗辩主张，本院不予采信，凌立红应对徽派公司拖欠工程款及利息承担连带清偿责任。徽州一建公司要求徽派公司承担诉讼保全责任保险保险费，与法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告安徽徽派建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司工程款7779636.65元及利息（截止2018年5月15日止的利息为1054937.5元，自2018年5月16日起，以本金7779636.65元为基数按月息2%计算至工程款付清之日止）；

二、被告凌立红对上述款项的履行承担连带清偿责任,被告凌立红在承担保证责任后，有权向被告安徽徽派建设工程有限公司追偿；

三、驳回原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费96260元、保全费5000元，共计101260元，由原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司负担27260元，被告安徽徽派建设工程有限公司负担74000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　汪红升

人民陪审员　　吴柳玉

人民陪审员　　姚润武

二〇一九年四月十六日

法官　助理　　江颖莉

书　记　员　　王灵芝

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。