黄山市徽州区第一建设实业有限公司与安徽徽派建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省歙县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1021民初1569号

原告：黄山市徽州区第一建设实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路（建设局大院内），统一社会信用代码91341004734985494J。

法定代表人：马万青，公司总经理。

委托诉讼代理人：江建辉，安徽哲启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪淑芬，安徽哲启律师事务所律师。

被告：安徽徽派建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市歙县经济开发区**（歙县香宁科创服务中心内），统一社会信用代码91341021151665675Q。

法定代表人：***，公司执行董事。

被告：***，男，1962年12月18日出生，汉族，住安徽省歙县。

两被告共同委托诉讼代理人：王亦文，安徽久安律师事务所律师。

原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司（以下简称徽州一建公司）与被告安徽徽派建设工程有限公司（以下简称徽派公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徽州一建公司的委托诉讼代理人江建辉、汪淑芬，被告徽派公司及***共同委托诉讼代理人王亦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徽州一建公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告徽派公司立即支付原告工程款1053579.62元（52678981.26元×2%）及利息（利息自2020年5月5日起按照月利率2%计算至清偿之日止）；二、判令被告***对上述债务承担连带清偿责任；三、本案案件受理费、保全费、保函保险费由两被告承担。

事实与理由：2014年5月11日，原告与徽派公司签订《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》，约定徽派公司将其承建的歙县银成房地产开发有限公司（以下简称银成公司）开发的罗湖山庄1-9#楼土建、安装、装饰（不含电梯、消防设施、单元门、进户门的采购安装）转包给原告施工，最终造价以决算审定价为准，决算审计后付至审定价的95%，未支付部分利息按2分/月计取。该工程于2018年2月5日决算审定结束，徽派公司确认审定总价为52678981.26元，已付款41842957元，未付款10836024.26元。后原告就未付款部分向歙县人民法院提起诉讼，（2018）皖1021民初1540号民事判决书认定，应付工程款按合同“最终造价以决算审定价为准”，审计后徽派公司付至95%，余款审计后一年内付2%，第二年三个月内付2%，三年内付清”。现该工程款的2%部分即1053579.62元于2020年5月5日已到支付期限（另工程款的1%未到支付期限），然徽派公司未履行付款义务。另根据2018年5月16日原告与两被告签订的协议，***应就欠款部分承担连带清偿责任。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：

证据一、原告营业执照一份，证明原告的诉讼主体资格；证据二、徽派公司营业执照及其***身份证，证明两被告的基本信息；证据三、1、《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》及协议书各一份，证明：1、徽派公司将其承建的银成公司开发的罗湖山庄项目转包给原告施工的事实，该合同双方并未就工程的质保金进行约定；2、三方签订的协议中约定的工程款10836024.26元及利息在***连带清偿范围内，***对拖欠的工程款承担连带保证责任；证据四、歙县人民法院（2018）皖1021民初1540号民事判决书一份，证明徽派公司尚欠工程款1053579.62元。

徽派公司、***共同辩称：一、涉案工程款实质上为履行工程质量缺陷保修责任的保证金。徽派公司与原告签订的《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》第十五条约定“工程保修严格按照国家有关规定执行。验收合格后补签保修合同”。但工程竣工验收合格后，原告并未与徽派公司签订保修合同。因此，工程保修应当按国家有关规定执行。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条及第七条第二款等规定，合同约定未付的3%的工程款，实际上是工程质量保证金；二、原告拒绝履行保修义务，两被告有权拒付保证金。因原告施工工程多处出现质量缺陷，小区住户向银成公司报修，银成公司自2017年6月13日到2018年1月19日十几次要求原告维修遭拒绝。银成公司无奈，自行组织维修87项质量问题，所支出维修费用40余万元。目前小区住户报修230余处，尚未维修。由于原告拒绝依法履行工程缺陷维修义务，根据《房屋建筑质量保修办法》第九条及合同法第六十七条之规定，两被告有权拒绝支付工程质量保证金；三、为查明案件事实，本案应当追加银成公司为被告，理由是涉案工程款（工程质量保证金）银成公司并未支付给徽派公司；银成公司向徽派公司承诺该款由其承担；银成公司因原告拒绝履行维修义务后，另行组织维修，由此产生费用应当相应扣除。四、两被告认为：原告应当将目前尚未维修的房屋质量缺陷按小区住房要求进行维修，在履行维修义务后，还应扣除银成公司已经维修部分的维修费用，再向徽派公司申请返还质量保证金（涉案工程款）。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。

徽派公司及***为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》，证明原告与徽派公司签订的合同中约定工程保修严格按照国家规定执行。证明目的：原告在未按合同约定或国家规定履行工程保修义务，徽派公司有权拒绝支付工程质量保证金；2、罗湖山庄物业部门提供的2017年6月13日至2018年1月19日《罗湖山庄业主维修单》十四份（附《业主报修维修动态表》三份）：证明业主要求对房屋质量缺陷进行维修，且将该维修单送达原告，原告未能够履行维修义务的事实；3、罗湖山庄物业部门提供的2018年1月12日至2019年10月17日罗湖山庄业主维修单两份、工作联系单一份、要求支付维修费用《报告》五份、维修《费用汇总》两份：证明因实际施工人拒绝履行维修义务，银成公司组织维修及发生的费用的事实；4、罗湖山庄物业部门提供的2017年2月至2020年5月罗湖山庄《罗湖山庄业主维修单》89份；证明目前尚未维修的房屋质量缺陷达230余处，原告应当给予维修的事实；5、歙县人民法院（2018）皖1021民初1839号民事调解书，证明银成公司为涉案工程建设单位且承诺涉案工程款（质量保证金）由其承担的事实。上述证据证明原告未按合同约定与法律规定履行房屋质量缺陷维修义务的事实。

对徽州一建公司提交的证据，徽派公司及***质证意见为：对证据一、二无异议；证据三有异议，《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》中第十五条已经明确约定，验收后补签保修合同，证明了原告和徽派公司有保修约定，原告有保修的义务；对证据四判决书的关联性有异议。

对徽派公司及***提交的证据，徽州一建公司质证意见为：证据1真实性无异议，合同第二条及第五条中铝合金门窗、电梯等系由徽派公司另行施工的，同时该份合同没有约定质保金条款，也没有约定拒绝付款的前提条件，如果被告的维修费用确实存在，可以另案起诉；证据2、3、4三性均不认可，该三组证据与本案没有关联性，都是物业公司与银成公司之间的关系，同时是否真实发生也无法确认，涉及门窗及其他消防设施的维修与原告无关；证据5真实性无异议，但截止到2019年12月23日双方从未向原告主张过维修责任，原告也没有收到过徽派公司或银成公司的任何维修要求，如果被告支付了维修款，应另案处理。

经举证、质证和辩论，本院对原告提供的四组证据的三性予以认定，对徽派公司提供的证据的真实性予以认定，但结合本院已经生效的判决书所认定的事实及裁判理由，对其证明目的不予认定。

本院经审理认定事实如下：2014年5月11日，徽州一建公司与徽派公司签订了《“罗湖山庄”工程合作施工承包合同》，约定徽派公司将罗湖山庄1-9#楼土建、安装、装饰（不含电梯、消防设施、单元门、进户门的采购安装）转包给徽州一建公司施工；合同第三条约定：“合同价暂定：1#楼按1200元/㎡，其余2-9#楼地上按1050元/㎡，单体建筑物以外地下室按1800元/㎡计，建筑物内地下部分参照相应楼栋地上单价作为工程预付款依据。最终造价以决算审定价为准。”第九条约定：“付款方式：根据合同第三条款暂定单价计算工程总价为付款基数，主体钢筋混凝土结构完成形象进度按如下约定付款，多层单幢主体完工时付50%，多层单幢完工付至单幢的70%，竣工验收合格付至90%，决算审计后付至审定价的95%。……余款审计后一年内付2%，第二年三个月内付2%，三年内付清。”第十四条约定：“甲方在收到乙方付款申请后，无正当理由应在一个月内支付工程款，否则乙方有权采取停工措施，且甲方支付工程中未付部分的利息按2分/月计取。”

“罗湖山庄”1号楼于2017年1月10日竣工验收合格，2号楼于2016年11月11日竣工验收合格，4-5号楼于2016年1月14日竣工验收合格，6-9号楼于2015年6月18日竣工验收合格。2018年2月5日，该工程全部决算审定结束，徽派公司确认审定总价为52678981.26元。2018年5月16日，徽州一建公司与徽派公司、***签订协议，约定***对徽派公司所欠徽州一建公司工程款10836024.26元及利息（利息以拖欠本金为基数，按照月利率2%计算至清偿之日止）承担连带清偿责任，保证期间为二年。

2018年4月23日，徽州一建公司向本院提起诉讼，要求判令徽派公司支付徽州一建公司工程款10336024.26元及利息；判令***对上述债务的履行承担连带清偿责任。本院于2019年4月16日作出（2019）皖1021民初1540号民事判决，判决被告徽派公司支付原告徽州一建公司工程款7779636.65元及利息；被告***对上述款项的履行承担连带清偿责任,被告***在承担保证责任后，有权向被告徽派公司追偿。该判决一审生效，目前处于执行阶段。

因徽派公司未按合同约定的“余款审计后第二年三个月内付2%”的时间节点付款，原告遂向本院提起诉讼。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

徽州一建公司按合同约定完成了工程建设，徽派公司应当按照合同约定按时支付工程款,违反约定应承担违约责任。被告未依约支付工程款，徽州一建公司要求徽派公司支付工程款，本院予以支持。

关于应付工程款具体数额及利息的计算，（2019）皖1021民初1540号民事判决书确定的是决算审定总价的97%，按照原告和徽派公司的付款约定，本案原告主张的工程款应为1053579.62元（52678981.26元×2%），尚有1%的工程款未到支付期限。合同中双方约定了工程款的支付节点与违约责任，该工程于2018年2月5日决算审定结束，根据约定，徽派公司应于第二年三个月内即2020年5月5日之前支付工程款的2%，徽派公司未依约履行工程款的支付义务，应按照合同约定的月利率2%支付拖欠工程款的利息。

因***与徽州一建公司、徽派公司签订协议，同意对徽派公司所欠徽州一建公司工程款10836024.26元及利息承担连带清偿责任，故***应对徽派公司拖欠工程款及利息承担连带清偿责任。徽州一建公司要求徽派公司承担诉讼财产保全责任保险费，于法无据，本院不予支持。两被告认为涉案工程款实质上为工程质量保证金，本院认为，徽州一建公司、徽派公司签订协议时并未就此作出明确约定，权利、义务不明，对于已经发生的维修费用被告可另行主张，故两被告的抗辩理由不能成立。两被告要求追加银成公司为共同被告，本院审结的（2018）皖1021民初1540号案件已经就相关的事实作出了认定，即本院已经明确了案涉工程款的性质，两被告在该案处理时亦未提出异议，故对两被告该项请求本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告安徽徽派建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司工程款1053579.62元及利息（利息自2020年5月5日起，以本金1053579.62元为基数按月息2%计算至工程款付清之日止）；

二、被告***对上述款项的履行承担连带清偿责任,被告***在承担保证责任后，有权向被告安徽徽派建设工程有限公司追偿；

三、驳回原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费14470元、保全费5000元，共计19470元，原告黄山市徽州区第一建设实业有限公司负担470元，被告安徽徽派建设工程有限公司负担19000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　潘　印

人民陪审员　　吴柳玉

人民陪审员　　余杰芳

二〇二〇年七月二十日

法官助理张文峰

书记员胡丽颖