河南省腾飞建筑有限公司、大唐黄岛发电有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终474号

上诉人（原审原告）：河南省腾飞建筑有限公司，住所地河南省驻马店市平舆县纬二路西段北侧，统一社会信用代码：91411723767812389L。

法定代表人：黄胜，总经理。

委托诉讼代理人：王济明，男，汉族，1946年4月26日出生，系河南省腾飞建筑有限公司法务负责人，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：王嘉宾，男，1974年5月2日出生，汉族，系河南省腾飞建筑有限公司项目部经理，住天津市河东区。

被上诉人（原审被告）：大唐黄岛发电有限责任公司，住所地山东省青岛市黄岛区崇明岛东路76号，统一社会信用代码：91370211163861534D。

法定代表人：赵永力，董事长。

委托诉讼代理人：许方叔，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艺霖，山东德衡律师事务所律师。

上诉人河南省腾飞建筑有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人大唐黄岛发电有限责任公司（以下简称大唐黄岛公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初22059号民事判决，于2021年11月18日向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

腾飞公司上诉请求：确认原审法院认定案由“承揽合同纠纷”存在错误并依法确认本案案由为“建设工程施工合同纠纷”;撤销原判并将本案发回重审或径行改判。事实与理由：（一）原审法院一案并存两个案由，定性不确定。（1）腾飞公司起诉案由为：建设工程施工合同纠纷。大唐黄岛公司在其民事答辩状中称其就腾飞公司诉其建设工程施工合同纠纷一案提出答辩意见，在其《证据目录》中称案由为建设工程施工合同纠纷，对案由不持异议。本案双方对建设工程施工合同纠纷案由意见一致，无争议。（2）原审法院（2017）鲁0211民初11711号民事裁定书裁称：“原告腾飞公司与被告大唐黄岛公司建设工程施工合同纠纷一案于2017年7月24日立案”。《立案审批表》和（2017）鲁0211民初11711号民事裁定书均确认案由合法。（二）原审法院不惜违反《民事案件案由规定》错改案由。原审法院明显袒护大唐黄岛公司，在腾飞公司中标后，大唐黄岛公司违约拒不签订书面施工合同，不惜违反《民事案件案由规定》在案由上打起了主意，原审法院（2020）鲁0211民初22059号民事判决称“承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的为承揽合同，因此，本案案由为承揽合同纠纷”。签与不签合同不影响案件审理，甚至将合法正确的案由改为与法相悖的错误案由，应属适用法律错误。原审法院一案定性两个案由，违反《民事案件案由规定》，应予纠正。原审法院（2020）鲁0211民初22059号民事判决确定案由于法无据，定性错误，影响正确适用法律，影响案件审理，影响公正判决。建设工程合同与承揽合同存在三个不同。1、主体不同。2、合同标的限定性不同。3、合同要式性不同。根据我国《合同法》（自2021年1月1日起废止）的规定，建设工程合同应采用书面形式，而承揽合同即可以是书面亦可是口头形式，且在定作人为自然人时多采用口头形式。《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。（三）原审法院案由定性错误，认为大唐黄岛公司不签订合同并不违法。大唐黄岛公司在腾飞公司中标后存在如下违法行为：（1）腾飞公司中标后，大唐黄岛公司自始至终违反《招标投标法》第45条：“中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”。大唐黄岛公司至今未向腾飞公司“发出中标通知书”，其违约在先，致后期合同未签订。（2）由于大唐黄岛公司首先违约，拒不依法“发出中标通知书”，致腾飞公司在本案主体不确定，法律地位不存在，后期合同亦未签订。根据《中华人民共和国招标投标法》规定：“招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”“由于任何一方无故不签订具体合同的，构成缔约过失责任。”原审法院错误认为：大唐黄岛公司不“发出中标通知书”、不订立《书面合同》并不违反法律规定；所以对腾飞公司主张大唐黄岛公司不签合同的违法性，根本不予理睬，是导致原审法院作出错误判决的主要因素；忽略“发出中标通知书”后“签书面合同”是违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定；忽略本身就违法！腾飞公司至今亦未见到“中标通知书”，更不知“腾飞公司为第一中标候选人”。大唐黄岛公司违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，拒不“发出中标通知书”、不签《书面合同》导致施工不能继续正常进行。（3）大唐黄岛公司违反《招标投标法》第五十九条规定“招标人与中标人不按招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容协议的，责令改正;可处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款”。订立合同是《招标投标法》的强制性规定。大唐黄岛公司违反《招标投标法》的强制性规定，擅自改变中标结果，确定由非投标人商丘市巨龙耐火保温材料有限公司进行施工违法，严重侵害了中标人和投标人的合法权益，应依法承担法律责任。腾飞公司于2015年6月参加大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理工程投标，编号：DTHD-SG-2015-12，同年7月20日，大唐黄岛公司电话通知腾飞公司中标，在未下达中标通知书亦未签订书面工程合同的情况下，要求腾飞公司提前进入现场尽快进行施工。腾飞公司进场后，即交付安全风险抵押金4.5万元，并按约定要求迅速安排工程人员进场进行#3炉的炉顶清理施工。期间，腾飞公司已清理炉顶内积灰及垃圾三百余吨，清理炉顶内积灰及垃圾是众所周知的一项人们都不愿干的脏累且存在重度粉尘污染、易患矽肺病影响健康风险的关键工作，在进入高温天气季节，腾飞公司把最难最关键的工程做了，能够获利的工程项目却被擅自中止，可见大唐黄岛公司另有不可告人的目的。2015年8月初，大唐黄岛公司以腾飞公司投标技术文件中业绩部分存有问题为由，擅自要求停止施工。大唐黄岛公司在没发送中标通知书亦没签订书面施工合同的情况下，即要求腾飞公司提前进入施工现场施工，足以证明大唐黄岛公司是在认可腾飞公司工程投标内容且审查完毕，在确认不存在任何问题的情况下，才要求腾飞公司提前进入现场施工的，施工后继续违约采取不下达中标通知书，拒不签订施工合同，迫使腾飞公司终止施工，并以没签订书面合同无法入账为由拒付工程款，严重侵害了腾飞公司的合法权益。由于大唐黄岛公司诚信缺失并首先违约，还强行要求腾飞公司必须提前10天进场施工，当时腾飞公司亦不知道自己是中标候选第一人，直到2021年10月18日下午5点闭庭时，腾飞公司请求审判长查阅证据时，因法院已下班，无奈经审判长同意给了一份证据，证据目录证明事项：1、载明：“在3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目评标确定腾飞公司为第一中标候选人。”此时发现已晚，法院已宣布闭庭，痛失抗辩机会。腾飞公司才知道自己在本案中的法律地位，并找到大唐黄岛公司在本案拒不签订书面合同的真正原因以及原审法院为什么极力决定改变案由。综上,本案是腾飞公司与大唐黄岛公司因招标投标活动引发的纠纷，其纠纷应由《招标投标法》的特别规定进行调整；《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。招标人首先违约不依法向中标人《发出中标通知书》，又拒不签订书面施工合同，违反《招标投标法》的强制性规定，致中标人无法正常运作，给腾飞公司（中标人）造成重大经济损失，严重侵害了腾飞公司的合法权益，因大唐黄岛公司首先违约，其应依法赔偿腾飞公司的全部损失。

大唐黄岛公司答辩称：腾飞公司在一审中已当庭确认其持有《中标通知书》，却在其上诉状中反复以“大唐黄岛公司至今未向腾飞公司发出中标通知书”为由扭曲事实，缠诉要钱。腾飞公司在一审中明确陈述“总工期是55天，腾飞公司实际施工21天，根据施工天数占合同价款的38%得出”“退场是腾飞公司自己走的，不是大唐黄岛公司赶出去的，在没合同的情况下，大唐黄岛公司收腾飞公司违约金和罚款，退场时没和大唐黄岛公司交接”，其已明确自认其主动退出中标项目，腾飞公司才是涉案项目的违约一方，其根本没任何证据能够支撑其诉讼请求及上诉主张。恰恰是2015年6月，大唐黄岛公司就3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目进行工程招标（招标编号：DTHD-SG-2015-12），腾飞公司参与该项目投标。经评标，确定腾飞公司为项目中标人，本案双方就项目技术要求和施工方案进行确认并签订了《技术协议》，经实地考察后，腾飞公司提出该项目工程量大，其原投标报价费用无法保证其成本，要求增加工程费用。由于大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目系采用公开招标，且明确规定采取固定总价方式，工程费用无法调整。随后，腾飞公司表示如果项目费用不增加就无法进行施工，怠工拖延工期，且拒不再与大唐黄岛公司沟通，亦不签署项目施工合同，导致合同无法签订履行，并给大唐黄岛公司造成重大经济损失，腾飞公司因其自身原因主动退场。也正是由于腾飞公司在中标后拒不签订项目合同，停工怠工后主动退场，导致大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目工期较紧，如果重新招标必将导致3号机组整体工期延误，严重影响大唐黄岛公司的生产经营。为此，大唐黄岛公司不得不采用紧急采购方式重新确定施工单位，经工程服务询价，才从四家报价单位中最终确定了项目施工单位，进行了项目工程施工，由此给大唐黄岛公司造成重大经济损失，严重影响了大唐黄岛公司的正常生产经营。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，正确公正。腾飞公司的上诉主张和请求违背事实和法律规定，依法应驳回上诉，维持原判。

腾飞公司向一审法院起诉请求：依法判令大唐黄岛公司向腾飞公司支付工程款31.29万元，工程款利息（按同期贷款6%，以367,670元为基数，从离场之日开始即2015年8月13日至付清之日），违约金按银行同期利率加收50%计算。事实和理由：腾飞公司于2015年6月参加大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理工程投标，编号：DTHD-SG-2015-12。2015年7月初，大唐黄岛公司电话通知腾飞公司中标，要求腾飞公司必需尽快安排人员进场开工。在未提交中标通知书，未签订工程合同的前提下，大唐黄岛公司要求腾飞公司尽快安排工人入场开始进行3#炉的炉顶清理施工。2015年8月初，大唐黄岛公司以腾飞公司投标技术文件中业绩存有问题为由，要求停止施工。期间腾飞公司清理炉顶内积灰及垃圾二百多吨。腾飞公司首先将污染最严重，操作难度最大，全部依靠人力从50余米的高空将炉顶内积灰及垃圾二百多吨装袋运送到大唐黄岛公司指定位置，施工后大唐黄岛公司突然又毫无理由地要求腾飞公司停止施工，又以没签合同无法入账为由拒付工程款，涉嫌欺诈。综上，大唐黄岛公司的行为严重侵害农民工的合法权益，将侵害人类身心健康的脏、累、难、高危险性的工作让农民工干，还让农民工搭进垃圾包装物，干完活找理由拒付工程的行为实在缺乏人道。

大唐黄岛公司在一审中答辩称：一、腾飞公司的主张违背基本事实，其要求大唐黄岛公司支付其工程款的主张无任何事实和法律依据，依法应予驳回。腾飞公司在参与投标大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目并被确定为中标人后，与大唐黄岛公司签订了项目技术协议，违反招标文件的规定和承诺及法律规定，拒不签订项目施工合同，给大唐黄岛公司造成重大经济损失，其应依法承担赔偿责任。2015年6月，大唐黄岛公司就3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目进行工程招标(招标编号：DTHD-SG-2015-12)，腾飞公司参与该项目的投标，经评标，确定腾飞公司为项目中标人，本案双方就项目技术要求和施工方案进行确认并签订了《技术协议》，经实地考察后，腾飞公司提出该项目工程量大，其原投标报价费用无法保证其成本，要求增加工程费用。由于大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目系采用公开招标，且明确规定采取固定总价方式，工程费用无法调整。随后，腾飞公司表示若项目费用不增加就无法进行施工，且拒不再与大唐黄岛公司沟通，亦不签署项目施工合同，导致合同无法签订履行。由于腾飞公司在中标后拒不签订项目合同，而大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理项目工期较紧，若重新招标必将导致3号机组整体工期延误，严重影响大唐黄岛公司的生产经营。为此，大唐黄岛公司不得不采用紧急采购方式重新确定施工单位，经工程服务询价才从四家报价单位中最终确定了项目施工单位，进行了项目工程施工，由此给大唐黄岛公司造成重大经济损失，严重影响了大唐黄岛公司的正常生产经营，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条之规定，中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任，腾飞公司应依法承担由此给大唐黄岛公司造成的损失。二、腾飞公司的主张超过诉讼时效，其已丧失胜诉权，依法应予驳回。综上所述，腾飞公司的主张无事实及法律依据，依法应予驳回，且腾飞公司应赔偿其给大唐黄岛公司造成的损失。

一审法院认定事实：大唐黄岛公司就3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理工程进行招投标，腾飞公司投标，其具有钢结构三级、机电安装三级、房屋建筑二级、防腐保温二级资质，投标价为93.88万元，其中：1.3号炉炉顶清理积灰及保温报价10万元；2.3号炉炉顶密封报价63.7万元；3.保温更换及恢复报价20.1万元。报价明细中炉顶清理项报价3万元。本案双方于2015年7月24日签订《3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理技术协议》，其中工程量明细约定：采用柔性密封工艺对3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理，消除漏风，降低炉耗，提高安全文明生产水平。工程量包含：1.负责对3号锅炉炉顶包罩顶部及包罩内积灰进行清理，保证工作面无积灰露出所有金属表面。2.负责对3号锅炉炉顶甲、乙两侧省煤器上联箱之间的一次密封焊接、高温浇注料、柔性密封及保温工作，对炉顶密封进行拆除并重新更换（炉顶表面积为21M*19.2M）。(1)穿顶管金属密封盒面积约340M，内填充微膨可塑料厚度为0.15M;(2)柔性密封面积约410M(厚度为0.35M)。3.负责对3号锅炉炉顶对流、高再、中再、屏过、汽包导气管、汽包下降管等保温拆除进行更换。保温面积约1,750M(厚度为0.20m)。4.负责对3号锅炉水冷壁与包墙斜烟道拼接处保温拆除恢复，密封处理。密封长度为36M，保温面积约80M(厚度为0.3M)。5.在整个密封及保温层的外表面抹上微膨胀抹面料，微膨胀抹面料的抹面厚度为平面部位40MM,管排立面20MM。6.投标方在投标前可对现场进行实地勘查，具体工程量以现场实际为准。2015年7月24日，腾飞公司编制《3号炉炉顶密封及尾部斜烟道漏风治理工程安全、技术、组织措施、施工方案》，大唐黄岛公司审核定案。2015年7月24日，大唐黄岛公司工程责任人李栋、刘春鹏向腾飞公司现场负责人王嘉宾及现场施工人员进行现场安全交底。2015年7月26日，腾飞公司购买12,000条编织袋，支出14,400元。2015年7月27日，腾飞公司向大唐黄岛公司缴纳45,000元安全风险抵押金，大唐黄岛公司于2015年9月11日返还。2015年7月29日和2015年7月30日，大唐黄岛公司安全监察部门进行3号机组检修现场进行检查，因腾飞公司负责人及工作票未在现场，罚款600元。2015年8月2日，腾飞公司制作热力机械第一种工作票和热力机械第一种工作票危险点控制措施票，大唐黄岛公司许可腾飞公司可于2015年8月2日开始施工。2015年8月12日，大唐黄岛公司安全监察部门会同相关人员对3号机组检修现场进行安全检查，因腾飞公司积灰罚款1,000元。同日，大唐黄岛公司收取腾飞公司安全违约金2,000元。2015年8月13日，大唐黄岛公司考核通报载明：工程自2015年7月31日开始施工，由于该单位开工前对工程范围内部情况缺乏了解，导致施工人员不够，与施工队伍负责人多次协调，要求增加施工人员，但施工队伍负责人未按要求增加人员，目前施工进度缓慢，工程进度严重滞后，影响其他检修工程的开展。2015年8月13日，腾飞公司自行离场，未进行工作交接。2015年8月20日，大唐黄岛公司又另行与商丘市巨龙耐火保温材料有限公司签订技术协议，由该公司进行清理及修复工作，其中清灰项目报价为41万元。2017年7月24日，腾飞公司起诉大唐黄岛公司建设施工合同纠纷一案由一审法院受理后，认定“河南省腾飞建筑有限公司（津）”作为一个部门，不具有诉讼主体资格，一审法院于2017年10月10日作出（2017）鲁0211民初11711号民事裁定，裁定驳回其起诉。

原审法院认为，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的为承揽合同，因此，本案案由应为承揽合同纠纷。腾飞公司曾于2017年7月24日向法院提出诉讼，要求大唐黄岛公司支付工程款，因此，大唐黄岛公司辩称腾飞公司的起诉已过诉讼时效，一审法院不予采信。腾飞公司经过招投标程序中标大唐黄岛公司的3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理工程，进场后因其自身原因中途离场未交接，结合庭审查明情况，腾飞公司离场时清灰工作尚未完成，且因其工作不力屡次遭到大唐黄岛公司罚款，腾飞公司主张因大唐黄岛公司原因拒签合同，无事实及法律依据；腾飞公司主张工程价款，但未能提供证据证明其工作量，腾飞公司主张按工作时间占合同约定工期比例，折合总报价来计算已完工工程款，无合同及法律依据，大唐黄岛公司亦不予认可，腾飞公司擅自离场后，大唐黄岛公司又另行委托第三人进行后续施工且报价中涵盖腾飞公司工作内容，故腾飞公司应承担举证不能的法律后果。腾飞公司主张涉案合同案由为建设工程施工合同纠纷，称应按工程价款处理，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回河南省腾飞建筑有限公司对大唐黄岛发电有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费6,815元，由河南省腾飞建筑有限公司负担。

本院经审理查明，腾飞公司自认其起初就炉顶清灰费用报价3万元偏低，且自认其系主动退场，还称其带了1万多个编织袋已用完，又称大唐黄岛公司给付其3万元让其离场。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、本案案由应为“承揽合同纠纷”还是“建设工程施工合同纠纷”。二、腾飞公司的诉讼主张是否证据充分。

关于争议焦点一，本院认为，首先，虽然腾飞公司在其起诉状中表述本案案由为“建设工程施工合同纠纷”，且原审法院也以“建设工程施工合同纠纷”立案，乃至大唐黄岛公司亦未对此提出异议，但立案案由仅是法院的立案庭根据诉讼当事人提供的非常有限的初步证据，通过形式审查而得出的初步结论，并非审判庭予以具体审理并作出裁判结果的依据。在案件具体审理过程中，若确定应予结案的案由与立案案由不一致，当然应以结案案由作为最终案由。其次，建设工程施工合同实际是特殊的承揽合同，其是以建设特定的建筑物作为标的物的合同。而本案双方于2015年7月24日签订的《3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理技术协议》清楚约定腾飞公司的主要合同义务是：采用柔性密封工艺对3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理、消除漏风、降低炉耗，提高安全文明生产水平。具体包含：1.负责对3号锅炉炉顶包罩顶部及包罩内积灰进行清理，保证工作面无积灰露出所有金属表面。2.负责对3号锅炉炉顶甲、乙两侧省煤器上联箱之间的一次密封焊接、高温浇注料、柔性密封及保温工作，对炉顶密封进行拆除并重新更换。3.负责对3号锅炉炉顶对流、高再、中再、屏过、汽包导气管、汽包下降管等保温拆除进行更换。4.负责对3号锅炉水冷壁与包墙斜烟道拼接处保温拆除恢复，密封处理。5.在整个密封及保温层的外表面抹上微膨胀抹面料。由此可知，腾飞公司并非是以建设特定的建筑物作为涉案合同标的。因此，原审法院最终确定本案案由为“承揽合同纠纷”，并无不当。

关于争议焦点二，本院认为，首先，虽然大唐黄岛公司未举证证明其曾向腾飞公司发送书面中标通知书，但因腾飞公司自认大唐黄岛公司已电话通知其中标，故据之可确定腾飞公司已知悉其是大唐黄岛公司3号炉炉顶密封及斜烟道漏风治理工程中标人的事实。虽然腾飞公司主张大唐黄岛公司拒绝与其签订书面施工合同，但腾飞公司并未举证证明其曾向大唐黄岛公司提出签订书面施工合同的要求遭大唐黄岛公司拒绝，则腾飞公司应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果。其次，腾飞公司虽主张其已清理炉顶内积灰及垃圾三百余吨，但大唐黄岛公司对此未予肯认，而腾飞公司就其上述事实主张也未提交充分有效的证据予以证明，则腾飞公司仍应就此承担举证不能的法律后果。因此，腾飞公司的诉讼请求证据不足，原审法院对其诉请不予支持于法有据。

综上所述，腾飞公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,815元，由上诉人河南省腾飞建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　梅

审 判 员　　曲　波

审 判 员　　何宜曈

二〇二二年三月三十日

法官助理　　纪　雪

书 记 员　　刘欣瑜