北京东洋机械建筑工程有限公司与民族出版社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市东城区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东民初字第03443号

原告（反诉被告）北京东洋机械建筑工程有限公司，住所地北京市东城区东皇城根北街52号。

法定代表人築山叡子，董事长。

委托代理人张文焕，北京市力珉律师事务所律师。

委托代理人纪建民，男，1958年2月11日出生。

被告（反诉原告）民族出版社，住所地北京市东城区和平里北街14号。

法定代表人禹宾熙，社长。

委托代理人潘月秀，北京市雨仁律师事务所律师。

委托代理人李燕鹏，男，1957年4月8日出生。

原告北京东洋机械建筑工程有限公司诉被告民族出版社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月22日立案受理。民族出版社提起反诉，本院受理后，依法由审判员刘钧强担任审判长，与代理审判员林其、人民陪审员王祖铠组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。北京东洋机械建筑工程有限公司的委托代理人张文焕、纪建民，民族出版社的委托代理人潘月秀、李燕鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京东洋机械建筑工程有限公司诉称：2010年12月3日，北京东洋机械建筑工程有限公司与民族出版社签订施工合同，约定由北京东洋机械建筑工程有限公司为民族出版社的办公楼翻建工程进行施工。2011年4月1日，该工程开工。2012年2月7日，该工程竣工。2012年3月19日，该工程通过验收并由双方签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同时，该工程交付民族出版社使用。该工程合同中标价1470000元。由于该工程存在设计未完成项目，包括：屋面上的古建景观亭和挑檐、四层以下原有建筑的加固、消防系统、拆除、恢复、装修等工程、新建部分的消防预警系统、外保温，对施工中边施工边出现的工程内容，双方于2011年9月28日签订了《补充协议书》。在施工过程中，双方陆续又签署了工作联系单、工程变更洽商、图纸会审、设计变更共计53份。由于实际工程内容大大超出了原中标的工程内容，造成工程款增加。按照合同中工程款增加的条款约定，北京东洋机械建筑工程有限公司多次向民族出版社申请工程款，均被拒绝，造成北京东洋机械建筑工程有限公司无法支付工人工资，材料无法购买。民族出版社在施工过程中又不断提出各类工程变更意见并参与多种材料的采购，给施工造成了障碍，致使工程无法顺利进行。北京东洋机械建筑工程有限公司在既无工程款又无图纸的情况下，艰难地把工程完成，所有完成的工程量均由民族出版社的代表或监理签字确认。根据2012年4月23日北京东洋机械建筑工程有限公司交付给民族出版社的工程结算书，该工程结算价款为5616500元。截止2011年9月28日，民族出版社仅支付北京东洋机械建筑工程有限公司工程款1895644.59元，尚欠工程款3720400元。现北京东洋机械建筑工程有限公司请求人民法院判令民族出版社立即支付工程款3720400元，并支付2012年3月20日至2013年3月22日的利息223200元；诉讼费由民族出版社承担。

民族出版社辩称：北京东洋机械建筑工程有限公司所述合同价款及工期与事实不符。施工合同明确约定开工日期为2011年4月7日，竣工日期为2011年8月15日，合同价款约定以固定单价方式计算。本案争议焦点是工程变更及工程量的争议。对于工程在施工过程中发生的变更，双方另行签订了补充协议，并明确约定2011年11月21日工程竣工。2012年3月19日，该工程进行竣工验收。北京东洋机械建筑工程有限公司提出工程结算款为5610000元，因其要求的高额数额缺乏依据，对此民族出版社不能接受。因为根据中标合同及补充协议，合同总额为2897000元，民族出版社已分四次支付1895644.59元，尚欠1001594.42元。民族出版社同意在合同约定的工程款范围内支付余款，但对于北京东洋机械建筑工程有限公司提出的过高结算要求无法接受。北京东洋机械建筑工程有限公司在施工过程中，由于施工组织不力、施工人员严重不足、管理混乱而导致工程拖期。至2012年3月19日工程实际竣工验收，北京东洋机械建筑工程有限公司拖期119天。对于因自身原因导致工程拖延施工未能按期竣工交付，北京东洋机械建筑工程有限公司应承担违约责任。对此，民族出版社提出反诉，要求北京东洋机械建筑工程有限公司支付2011年11月21日至2012年3月19日工程拖期的违约金107551.23元及同期贷款利息损失583.17元，并支付利息至判决生效之日止；北京东洋机械建筑工程有限公司赔偿因工程延期交付所造成的租金损失304070.40元及同期贷款利息1648.74元，并支付利息至判决生效之日止。

针对民族出版社的反诉，北京东洋机械建筑工程有限公司辩称：双方在施工过程中的争议在于无法确定工程量。根据双方所签订合同中专用条款的约定，如果未按期完工，工期顺延。而且，在合同履行过程中，不存在北京东洋机械建筑工程有限公司违约的事实。现北京东洋机械建筑工程有限公司不同意民族出版社的反诉请求。

经审理查明：2010年10月，民族出版社就其位于北京市东城区和平里北街14号的民族出版社办公楼加层施工工程发出招标文件，招标控制价为1500000元。

2010年11月23日，北京东洋机械建筑工程有限公司向民族出版社发出投标文件，投标报价为1475100.09元。

2010年11月30日，民族出版社向北京东洋机械建筑工程有限公司发出中标通知书。

2010年12月3日，北京东洋机械建筑工程有限公司与民族出版社签订《建设工程施工合同》。该合同约定，北京东洋机械建筑工程有限公司为民族出版社位于北京市东城区和平里北街14号的民族出版社办公楼加层施工工程进行施工；工程内容为施工图纸范围内的加固、加层及仿古观景亭土建、门窗安装、电气、给排水、采暖；合同价款为1475100.09元；开工日期以民族出版社的开工令为准，合同工期总日历天数130天；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

在该合同第二部分通用条款中，双方约定，专用条款是双方根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改；除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释的顺序中，专用条款先于通用条款。合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；在通用条款第13条对工期顺延约定如下，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行……（4）设计变更和工程量增加……；承包人在上述情况发生后14天内就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。双方对工程设计变更条款约定如下：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，（2）增加合同中约定的工程量……；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。

在该合同第三部分专用条款中，双方约定，监理单位委托的工程师是王雪静；工期顺延情况按通用条款第十三条执行；合同价款采用固定单价合同方式确定；本合同的工作范围不受工程量清单中列项的限制，工程量清单中所列的工程量只是估算工程量，不应理解为是对承包人合同工作内容的全部定义，也不能作为承包人在履行合同约定的义务过程中应完成的实际和确切的工程量；工程开工前7日内，发包人按合同总价的30%支付给承包人，另外支付安全防护、文明施工措施费100%；待工程款支付到合同价款的65%（不含工程预付款），开始按比例抵扣工程预付款；在工程进度款累计支付到合同额的95%时抵扣完毕；工程款（进度款）按月进度支付；发包人应在其计量签字后的14天内向承包人支付工程款，工程款支付额度为当次应付工程进度款的100%；工程进度款累计支付到合同价款的95%止；所有的变更、洽商增减工程款合同进度款同期支付；承包人负责采购的主要材料设备必须直接从厂家采购，不得通过其他任何中间环节；材料设备厂家应为通过ISO9000认证的企业，应满足国家及北京市相关规定；承包人于工程竣工验收后30日内向发包人提供竣工图2套；工程质量保证金（保修金）为竣工结算价款的5%，保证金从工程验收合格之日起满一年后14天内一次性不计利息予以返还。

自2011年3月始，北京东洋机械建筑工程有限公司与民族出版社及监理单位、设计单位进行图纸会审，并就相关问题制作了多份《图纸会审记录》。在2011年3月30日的《图纸会审记录》中，上述四方根据公安部发布的公消（2011）65号文件将民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级材料的要求，将图纸原设计的保温计划B2级改为A级。

2011年3月31日，民族出版社和该工程设计单位、监理单位向北京东洋机械建筑工程有限公司发出设计变更通知单，变更内容为FTC自调温相变保温材料，燃烧性能为A级。

2011年4月7日，民族出版社发出开工令，北京东洋机械建筑工程有限公司开始施工。

在施工过程中，自2011年5月始，北京东洋机械建筑工程有限公司与民族出版社及监理单位、设计单位就工程变更问题进行洽商，并签订了多份《工程变更洽商记录》。

2011年9月28日，北京东洋机械建筑工程有限公司与民族出版社签订《补充协议书》。该合同约定，双方就新增的拆除、拆除后恢复装修、原投标清单以外增加工程达成协议；工程内容为拆除工程、恢复装修、原投标清单以外增加工程；竣工日期为2011年11月21日；合同价款暂估金额为1422058.33元；合同签订后7日内预付款600000元，余款待竣工结算审计后支付至结算审计价的95%，其余5%保修期满后支付。

2012年3月19日，该工程竣工并经验收合格。同日，双方签署了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。

在施工过程中，民族出版社根据监理工程师的审核向北京东洋机械建筑工程有限公司拨付工程款，共计给付北京东洋机械建筑工程有限公司工程款1895644.59元。

2012年4月23日，北京东洋机械建筑工程有限公司向民族出版社提交工程结算书，主张该工程的结算价款为5616468.84元。对此，民族出版社未予同意。双方就工程价款的结算未达成一致意见。

在审理中，北京东洋机械建筑工程有限公司就完成的实际工程量价值申请进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选择，确定由北京中兴恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司经鉴定，向本院出具鉴定报告书，结论为：1、如果根据市场咨询，屋面琉璃瓦和FTC自调温相变保温材料采用多家材料供货商市场咨询价格平均价，则民族出版社办公楼加层工程鉴定造价为3585040.93元；2、如果根据施工单位订货合同，屋面琉璃瓦和FTC自调温相变保温材料采用施工单位与材料供货商、分包商签订的加工承包合同，则民族出版社办公楼加层工程鉴定造价为3707041.89元。该鉴定报告的工程造价汇总表中载明，1、原合同中标价1475100.09元；2、补充协议调整877977.07元；3、两份合同以外的增加1231963.77元；合计3585040.93元。

双方对上述鉴定结论均表示异议，要求鉴定单位予以复议。北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对双方的异议均予以书面答复。针对北京东洋机械建筑工程有限公司提出的造价数额问题，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司称因其只提供了屋面琉璃瓦和FTC自调温相变保温材料的加工承揽和承包合同，没有提供材料单价的采购发票，鉴定公司无法判定该两种材料价格的真实性，故鉴定报告做出两种鉴定结果。针对民族出版社提出的“两份合同外的增量”表述不准确的问题，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司称鉴定数据没有错误，本次只修改汇总表和增加详细的汇总明细表来明确各项工程内容，其他修改详见附件。在该答复所附的工程造价汇总表中载明，1、原合同中标价1475100.09元；2、补充协议调整877977.07元；3、原合同中标价内未施工和变更增加1353964.73元；合计3707041.89元。对此，北京东洋机械建筑工程有限公司认可3707041.89元的鉴定结果，民族出版社认可3585040.93元的鉴定结果。

根据鉴定结果，北京东洋机械建筑工程有限公司在庭审中变更诉讼请求，要求民族出版社给付工程款1811041元，并按中国人民银行同期贷款年利率6.1%标准支付自2012年3月19日至判决生效之日止的利息。经询，民族出版社不同意北京东洋机械建筑工程有限公司变更后的诉讼请求。

上述事实，有当事人的陈述，《建设工程施工合同》，《补充协议书》，《工程变更洽商记录》，设计变更通知单，《图纸会审记录》，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，发票，鉴定报告及庭审笔录等在案佐证。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。北京东洋机械建筑工程有限公司依约履行了施工义务，民族出版社应当按照合同约定支付工程款。本案审理中，双方就工程变更、工程量、工期延误、迟延支付工程款等问题存在争议。关于工程变更问题，根据双方所签订的《工程变更洽商记录》证明，在施工过程中，双方一直就工程的具体做法、施工位置等问题不断进行洽商，由此直接导致本案涉诉工程的工程量无法最终确定。而且，在双方所签订合同中亦明确约定“本合同的工作范围不受工程量清单中列项的限制，工程量清单中所列的工程量只是估算工程量，不应理解为是对承包人合同工作内容的全部定义”。据此，因本案涉诉工程施工的特殊性，双方始终未能对工程量予以最终确定。由于工程量未能确定，造成工程款的数额不能确定。由此，导致双方在民族出版社向北京东洋机械建筑工程有限公司支付工程款的数额上发生争议。在施工过程中，双方根据《工程变更洽商记录》对工程进行了洽商变更。虽然《补充协议书》约定了具体竣工日期，北京东洋机械建筑工程有限公司并未在该日期前完成工程，但根据合同中对于工程设计变更条款约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”的内容，以及鉴定报告中对涉案两份合同以外存在工程增加的事实的确认，均证明在施工过程中发生了导致工期顺延的情况。但对于工期顺延的具体期限，双方未予明确。故在此情况下，民族出版社主张北京东洋机械建筑工程有限公司延误工期的行为构成合同违约，缺乏有力依据，本院无法采信。根据鉴定报告，由于屋面琉璃瓦和FTC自调温相变保温材料的价格因素导致鉴定单位出具两种造价鉴定结果。考虑到民族出版社和该工程设计单位、监理单位向北京东洋机械建筑工程有限公司发出设计变更通知单，变更内容为FTC自调温相变保温材料，燃烧性能为A级的施工要求；民族出版社随同北京东洋机械建筑工程有限公司采购屋面琉璃瓦，上述材料已被用于本工程并由民族出版社正常使用的情况，本院确认适用鉴定单位所作出的工程造价为3707041.89元的鉴定结论为宜。对此，民族出版社应据实结算，扣除已支付的工程款将剩余款项给付北京东洋机械建筑工程有限公司。北京东洋机械建筑工程有限公司虽于工程竣工后向民族出版社提供工程结算书，但双方对结算数额始终未达成一致，且双方并未约定付款期限及利息，故本院对北京东洋机械建筑工程有限公司提出的利息请求不予支持。民族出版社的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）民族出版社于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京东洋机械建筑工程有限公司剩余工程款人民币一百八十一万一千三百九十七元三角；

二、驳回原告（反诉被告）北京东洋机械建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）民族出版社的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费23077元，由北京东洋机械建筑工程有限公司负担1974元，民族出版社负担21103元（北京东洋机械建筑工程有限公司已交纳，民族出版社于本判决生效后七日内交纳）。

反诉案件受理费7508元，由民族出版社负担（已交纳）。

鉴定费50000元，由北京东洋机械建筑工程有限公司负担16999元，民族出版社负担33001元（北京东洋机械建筑工程有限公司已交纳，民族出版社于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　刘钧强

代理审判员　　林　其

人民陪审员　　王祖铠

二〇一四年五月二十日

书　记　员　　田　甜