邯郸市新利通房地产开发有限公司、武汉开来建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2017)最高法民申5117号

再审申请人（一审被告、反诉原告）：邯郸市新利通房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区陵园路148号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河北赵苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史志刚，河北赵苑律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人邯郸市新利通房地产开发有限公司（以下简称新利通房地产公司）因与武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一初字第11号民事判决（以下简称一审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新利通房地产公司申请再审称：（一）有新的证据证明一审判决确有错误。新利通房地产公司提交了以下证据作为新的证据：1.开来建设集团邯郸滨江食府项目部于2017年5月26日出具的《河北省行政事业单位资金往来结算票据》复印件，拟证明开来建设集团于2014年5月19日向邯郸市建筑业管理办公室交纳的5282177元农民工保证金，该结算票据上加盖了“武汉开来建设集团有限公司邯郸滨江首府项目部”公章。根据《河北省进冀建筑业企业管理办法》第四条等规定，可以认定开来建设集团未能及时办理《建筑企业进冀备案证》并交纳农民工保证金，是导致新利通房地产公司不能办理《商品房销售许可证》的直接原因。一审判决依据开来建设集团一审期间单方打印的“预售许可证办理指南”，认定进冀备案证并非预售许可证办理的前提条件，缺乏证据证明。开来建设集团应承担由此导致新利通房地产公司遭受的损失。2.现场施工照片打印件和邯郸市天泰工程监理有限公司于2017年8月7日出具的《证明》复印件，拟证明开来建设集团降水时使用的潜水泵出口直径为25mm，应按180元／套／天计算降水费。一审判决不应采纳鉴定结论，按400元／套／天的标准计算降水费。（二）一审判决认定担保工程款支付的房产冻结并未落实，开来建设集团享有先履行抗辩权、有权中止施工，进而认定新利通房地产公司违约，缺乏证据证明。《关于天鹅湾小区工程款纠纷协调会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第4条约定，房管部门冻结天鹅湾小区门市7000平米，5#楼2.2万平米，共计2.9万平米房产，用于新利通房地产公司不能清偿规费和工程款时资产担保。第7条约定，上述资产冻结确认后，开来建设集团须顺利完成工程建设，不得擅自中止施工。此后，邯郸市建设局、邯郸市住房和房产管理局根据邯郸市清理建设领域“两拖欠”领导小组办公室（以下简称邯郸市清欠办）的指示精神，为缓解资金紧张、维护稳定和工程资金筹集，为新利通房地产公司办理了《商品房销售许可证》，但并没有解除上述冻结措施，上述房产足以担保支付开来建设集团的全部工程款。开来建设集团违反《会议纪要》第7条约定，擅自中止施工，显属违约，应当赔偿对新利通房地产公司造成的经济损失。（三）一审判决判令新利通房地产公司对欠付工程款按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算利息，缺乏事实依据，适用法律错误。因涉案合同无效，合同对逾期付款利息的约定亦无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款利息只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（四）一审判决判令新利通房地产公司向开来建设集团支付2014年4月17日之前停工损失和违约利息700万元以及2014年8月20日到2014年9月20日的停工损失100万元，缺乏证据证明，适用法律错误。涉案合同无效，双方当事人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，双方当事人应各自承担相应的责任，新利通房地产公司不应向开来建设集团承担赔偿责任。此外，涉案合同无效，合同的违约责任条款也当然无效，一审判决判令新利通房地产公司承担违约利息适用法律错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，新利通房地产公司的再审申请理由不能成立。理由如下：

一、关于新利通房地产公司申请再审时提交的证据是否属于足以推翻一审判决的新的证据的问题。开来建设集团邯郸滨江食府项目部于2017年5月26日出具的《河北省行政事业单位资金往来结算票据》复印件并不能证明新利通房地产公司不能及时办理《商品房销售许可证》是开来建设集团交纳农民工保证金的问题导致。相反，根据一审认定的事实，新利通房地产公司多次未按时支付工程款，导致工程停工，应自负其责。现场施工照片打印件不能确认拍照的时间和准确地点，无法与邯郸市天泰工程监理有限公司于2017年8月7日出具的《证明》共同证明一审判决计算降水费的标准错误。此外，新利通房地产公司在一审中就对此问题提出异议，而未在一审期间提交上述照片和邯郸市天泰工程监理有限公司的证言，也未说明其因何客观原因未在一审中提交，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定。综上，新利通房地产公司申请再审时提交的证据材料不属于足以推翻一审判决的新的证据。

二、关于一审判决认定担保工程款支付的房产冻结并未落实，开来建设集团有权中止施工是否缺乏证据证明的问题。邯郸市清欠办虽已根据《会议纪要》第4条、第6条的内容通知房管部门冻结天鹅湾小区8#、9#楼门市7000平方米、5#楼2.2万平方米房产，房管部门也复函同意暂停上述房产的商品房预售许可和产权登记手续，但房管部门最终仍为新利通房地产公司办理了《商品房销售许可证》，实际上解除了对上述房屋的冻结。因此，一审判决认定担保工程款支付的房产冻结并未落实，《会议纪要》第7条关于开来建设集团不得中止施工的条件并未成就，开来建设集团有权中止施工，并无不当。

三、关于一审判决判令新利通房地产公司对欠付工程款按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算利息是否缺乏事实和法律依据的问题。案涉《河北省建设工程施工合同》《补充合同》属无效合同，故不应依据上述合同判决当事人承担违约责任。实际上，一审法院并未依据《补充合同》第十二条关于按同期银行贷款4倍利息计算逾期付款利息和按工程结算总造价1%的标准计算违约金的约定，判令新利通房地产公司支付违约金和利息，而是酌情判决按中国人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算新利通房地产公司欠付工程款的利息。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，结合双方当事人过错和新利通房地产公司欠付工程款的情况，行使自由裁量权作出上述处理，并无明显不当。

四、关于一审判决判令新利通房地产公司向开来建设集团支付停工损失和违约利息是否缺乏事实和法律依据的问题。《会议纪要》第10条约定，双方当事人同意《会议纪要》出具之前（2014年4月17日）的违约利息和停工损失按700万元支付，新利通房地产公司对此明确表示认可。一审判决对此予以确认，是正确的。《会议纪要》签订之后，新利通房地产公司于2014年6月以后就未能再按照《会议纪要》第2条约定的时间节点继续支付工程进度款，经开来建设集团多次催促仍未付款，存在过错。《会议纪要》约定的担保工程款支付的房产冻结并未落实，故《会议纪要》第7条关于开来建设集团不得中止施工的条件并未成就。因此，开来建设集团有权中止施工，并要求新利通房地产公司承担相应的民事责任。关于停工损失的计算问题，虽然开来建设集团提交的停工损失证据的客观真实性难以确定，以此认定停工损失有失公允，但从案涉工程停工的事实并结合当事人在《会议纪要》的约定看，停工损失是客观存在的。在这种情况下，一审判决参照当事人在《会议纪要》中约定的标准，酌定2014年8月20日到2014年9月20日的停工损失为100万元，并无明显不当。

综上，新利通房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回邯郸市新利通房地产开发有限公司的再审申请。

审判长***

审判员司伟

审判员***

二〇一八年六月二十九日

书记员***