赤壁市金鑫建筑有限责任公司与壁市城市建设综合开发公司建设施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂12民终392号

上诉人（原审原告）：赤壁市金鑫建筑有限责任公司，住所地赤壁市。

法定代表人:任军，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈仕友，退休工人，住湖北省赤壁市。

委托诉讼代理人：雷南山，退休工人，住广东省深圳市福田区。

被上诉人（原审被告）：赤壁市城市建设综合开发公司，住所地赤壁市河北大道东风路。

法定代表人：周勇，该公司经理。

委托诉讼代理人毕明海，湖北君泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人周伟平，城建公司员工。

原审原告赤壁市金鑫建筑有限责任公司（以下简称金鑫公司）与原审被告赤壁市城市建设综合开发公司（以下简称城建公司）建设施工合同纠纷一案，湖北省赤壁市人民法院于2013年12月18日作出（2013）鄂赤壁民初字第159号民事判决。被告城建公司不服，提起上诉。本院于2014年5月22日作出（2014）鄂咸宁中民三终字第50号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省赤壁市人民法院于2015年4月28日作出（2015）鄂赤壁民重字第2号民事判决。上诉人金鑫公司不服，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人金鑫公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判由被上诉人城建公司返还上诉人金鑫公司的购房款并按市场价值赔偿损失；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人城建公司负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。被上诉人明知上诉人用以抵付工程款的房屋已出售给汪海文，在汪海文要求退房时，且明知汪海文拖欠上诉人购房款的情况下擅自办理退房手续，属无权处分。二、原审遗漏必须参加诉讼的当事人。原审应当通知争议房屋买卖双方当事人汪海文与吴奇出庭参加诉讼。

被上诉人城建公司答辩称：一、上诉人将争议房屋出售给汪海文后，汪海文有权将房屋出售给任何人，无需取得上诉人的同意。二、上诉人作为本案原审原告，有权自己选择起诉对象，法院根据原告的诉求审理此案并未漏列当事人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原告金鑫公司向一审法院起诉请求：判令被告返还房屋或按照评估价返还购房款。

一审认定的事实：2008年7月22日，原告金鑫公司与被告城建公司明尚精英小区B区项目部签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定，被告城建公司明尚精英小区B区项目部将赤壁市明尚精英小区11号楼发包给原告金鑫公司承建，该合同对双方的权利、义务进行了约定，并在该合同的第六条第24项约定：其中合同价30％工程款由发包方以商品房抵承包人工程款（商品房由发包方定价，承包人可以不接受商品房）。2009年元月7日，经马志良介绍，通城县塘湖镇润田村4组村民汪三红与马志良一起找到原告金鑫公司的项目经理雷南山，要求购买明尚精英小区12栋4单元301号房屋。由二人以汪三红的父亲汪海文的名义出具了一张欠到购房款213400元的欠条，并由汪三红捺印，马志良亦在该欠条上签名（注明代签）并捺印。随后由雷南山向被告城建公司明尚精英小区B区项目部出具213410元的借支单一张，并在借支单上注明借支款项可抵被告应付的明尚精英B区11号楼应付的工程款。被告于同日与汪海文就明尚精英小区12栋4单元301的房屋签订了《商品房买卖合同》一份。并向汪海文出具了一张金额为209610元的购房款收据一张和水、电及防盗门安装费3800元的收据一张，两项合计213410元。2011年4月8日，汪海文向被告申请退房。被告明尚精英小区B区项目部的副经理周伟平在汪海文的退房申请上签署同意并加盖了城建公司明尚精英小区B区项目部的公章，同时由周伟平向汪海文退还了213400元的购房款。2012年7月4日，被告城建公司与吴奇签订了《商品房买卖合同》，约定将明尚精英小区12栋4单元301号房屋出售给吴奇（吴奇系周伟平外甥），并办理了房屋产权登记手续，将该房屋所有权登记在吴奇的名下，而原告金鑫公司至今未收到明尚精英小区12栋4单元301号房屋购房款。2012年7月23日，被告城建公司以房屋买卖合同纠纷为由，将马志良、汪海文、汪三红诉至赤壁市人民法院，要求上述三人支付明尚精英小区12栋4单元301号房屋的购房款213410元。后该案撤诉。另查明，汪海文2011年4月8日申请退房，当日，城建公司将款退给汪海文，而公司或项目部财务没有此笔款项的进出账。一审法院认为，被告城建公司按照合同约定将明尚精英小区12栋4单元301房抵扣给原告金鑫公司后，双方当事人的工程款213410元已结算完毕，原告金鑫公司已取得房屋所有权，只是没有办理过户手续，金鑫公司并以城建公司名义将房屋出售给汪海文，汪海文的女儿汪三红及中间人马志良以汪海文的名义向金鑫公司出具了欠条并签名，金鑫公司与汪海文之间形成房屋买卖合同关系。现欠条仍在金鑫公司手中，金鑫公司购房款没有收回，只能向适格的债务人主张权利，故原告金鑫公司起诉理由不充分，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告金鑫公司的诉讼请求。案件受理费4500元，由原告金鑫公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行。本案中，被上诉人城建公司按照合同约定将明尚精英小区12栋4单元301房按照双方当事人约定的价格抵扣所欠上诉人金鑫公司的工程款后，双方当事人之间的权利义务终止。上诉人金鑫公司在取得该争议房屋所有权后，以被上诉人城建公司名义将房屋出售给案外人汪海文，并由案外人汪海文向上诉人金鑫公司出具了欠条，上诉人金鑫公司与案外人汪海文之间形成房屋买卖合同关系。被上诉人城建公司按照案外人汪海文的申请办理退房手续，并未侵犯上诉人金鑫公司的权益。如果案外人汪海文尚下欠上诉人金鑫公司的购房款，则与本案不是同一法律关系，上诉人金鑫公司可另行主张权利。

综上所述，上诉人金鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4500元，由上诉人金鑫公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　熊　魁

审判员　汤兆光

审判员　侯欣芳

二〇一六年十二月十二日

书记员　陈　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；