山东江山路桥工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁13民终1941号

上诉人（原审被告）：山东江山路桥工程有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区沂河路东段。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，山东品众元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东品众元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月16日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月10日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

上述二被上诉人委托诉讼代理人：***，山东隆泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1987年8月7日出生，汉族，住山东省平邑县。

上诉人山东江山路桥工程有限公司（以下简称江山路桥公司）因与被上诉人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江山路桥公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定***、***为涉案工程的实际施工人证据不足。发包方未与***、***签订过任何发包合同，上诉人也未与其签订过任何转包合同，一审认定***、***实际履行了合同约定的施工义务且已经验收合格并交付使用，证据不足。二、一审认定***系上诉人的财务人员证据不足。三、***、***主张尚欠工程款57万余元举证不足。

***、***答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***未到庭答辩。

***、**方向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告建设工程款574382.73元及利息；2、判令被告支付律师费、保函保险费共计6980元；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2016年1月，被告江山路桥公司中标“2015年度临沂经济技术开发区高标准基本农田建设项目”，随后将该中标项目转让给二原告施工，被告未参与实际施工建设。后工程验收合格并交付使用，所有工程款已由发包方拨付完毕，但被告仅支付给二原告部分工程款，尚欠574382.73元未付，原告多次催要未果，请求法院维护合法权益。

一审法院认定事实：二原告为合伙关系。2016年1月27日，二原告借用被告江山路桥公司的建筑施工企业资质通过招投标中标了2015年度临沂经济技术开发区高标准基本农田建设项目一标段建设工程，中标价为1475385.74元。同年2月26日，被告江山路桥公司（乙方）与临沂市国土资源局经济技术开发区分局（甲方）签订了施工合同书，约定合同总价为中标价，合同工期为90天，甲方收取乙方履约保证金和农民工工资担保额为中标价的10%，即148000元。

为达成上述合同，二原告于2016年1月22日向被告***的帐户转帐69000元，用于交纳投标保证金。同年2月24日按照甲方要求向被告***帐户转帐148000元用于支付履约金和担保金。该款已经于2017年2月20日退还给原告***的帐户。经核实，被告***时任被告江山路桥公司的财务人员。

合同签订后，二原告组织人员进行施工，现场施工由其雇员***负责。工程竣工后，2017年1月16日，甲方最后完成工程验收。工程价款经山东元真建设项目管理有限公司和临沂经济技术开发区审计局最终核定为1427382.73元。2016年6月23日，甲方向被告江山路桥公司拨款100万元，被告江山路桥公司于2016年7月29日转付给原告50万元。2017年1月25日，甲方给被告江山路桥公司拨款353000元，被告江山路桥公司于2017年2月20日将该款转付给原告***。2018年2月6日，甲方将质保金74382.73元拨付给被告江山路桥公司，而被告江山路桥公司一直未支付给原告，至此，甲方已经将全部工程款付清。二原告向被告江山路桥公司催要剩余工程款574382.73元未果，遂诉至本院。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、二原告是否为涉案工程的实际施工人；2、二被告是否负有支付工程款574382.73元的义务。

关于焦点1，根据最高人民法院司法解释有关规定，实际施工人是指没有依法取得建筑施工资质或者资质等级较低，而实际完成建设工程施工任务的建筑企业或者自然人。本案中，涉案工程的合同双方当事人虽为临沂市国土资源局经济技术开发区分局、被告江山路桥公司，但原告提供的银行交易明细、施工资料、录音资料等证据，能够证明二原告根据合同约定交纳了投标保证金、履约保证金等，且被告江山路桥公司将部分工程价款转付给原告***等事实，据此，能够认定二原告实际履行了合同约定的施工义务且已经验收合格并交付使用，二原告为涉案工程的实际施工人。被告江山路桥公司虽不认可，但未提供证据反驳原告提供的上述证据，且在庭审过程中，在本院限期内未提交能够证明施工事实的施工资料、财务和材料帐目凭证等证据，故其辩称理由不能成立。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，二原告与被告江山路桥公司虽未签订书面协议，但涉案工程已经甲方验收合格，且甲方已经将全部工程款共计1427382.73元分三次拨付给被告江山路桥公司，被告江山路桥公司应当及时将工程款支付给二原告。经核实，被告江山路桥公司仅支付二原告工程款853000元，现二原告要求被告江山路桥公司支付剩余工程款574382.73元，理由正当，应予支持。被告江山路桥公司在收到工程款后未及时支付给二原告，现原告要求被告支付占用期间的利息，本院予以支持。被告***原系被告江山路桥公司的财务人员，其从事涉案资金往来的行为系职务行为，应由被告江山路桥公司承担相应的民事责任。

综上所述，二原告要求被告江山路桥公司支付工程款574382.73元及利息，理由正当，应予支持；其要求被告***承担债务清偿责任，于法无据，不予支持。关于律师费等，双方并无约定，原告要求被告承担，理由不当，不予支持。被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东江山路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、***工程款574382.73元及利息(其中50万元利息自2016年7月29日起计算、74382.73元利息自2018年2月6日起计算，均参照同期人民银行贷款利率计算至实际支付之日止)；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如被告山东江山路桥工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9594元，保全费3820元，均由被告山东江山路桥工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人山东江山路桥工程有限公司与临沂市国土资源局经济技术开发区分局签订施工合同书，承揽2015年度临沂经济技术开发区高标准基本农田建设项目一标段建设工程，被上诉人***、***主张上述工程系其二人实际施工，并提交银行交易明细、施工资料、录音资料等证据佐证其主张，上诉人对此虽不予认可，但在一、二审期间均未能提供涉案工程系非***、***的其他施工人员进行实际施工的相关资料及向上诉人缴纳履约保证金等相关款项的单据，即未能提供充分证据抗辩被上诉人***、***系实际施工人，对一审认定的欠付工程款数额亦未提供足以抗辩的证据，故原审判令上诉人支付被上诉人***、***所欠工程款及利息正确。

综上所述，上诉人山东江山路桥工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9594元，由上诉人山东江山路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*芳

审判员***

二〇一九年五月二十三日

书记员***