某某与某建筑有限责任公司、某镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民事判决书 (2024)陕07民终207号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月16日出生，现住汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：***，陕西知崇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***（***之子），男，1988年9月19日出生，现住重庆市。 被上诉人（原审被告）：某建筑有限责任公司，住所地：汉中市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，汉中市汉台区鑫源法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：某镇人民政府，地址：汉中市南郑区。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，系大河坎镇分管领导。 上诉人***因与被上诉人某建筑有限责任公司、原审被告某镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2022）陕0703民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、依法改判被上诉人在一审判决结果的基础上再向上诉人支付下欠的劳务费930318元；2、依法改判被上诉人按照同期同类贷款利率和同期贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款利息；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决部分款项计算数额有误同时对于逾期付款利息的认定和判决也不符合法律规定。1、2016年8月31日，上诉人虽然在借支单上写了“中所新城劳务工程款”40万元，双方交易习惯是上诉人先出具借支单然后被上诉人再转款(付款)，事实上上诉人从未收到过该笔款项，随后在向被上诉人递交结算表的时候也对已付款项中注明收到的款项中不包含本笔款项，本次庭审中，被上诉人认为已经以现金的方式支付该笔款项，但是并没有提供付款的其他证据，一审的认定减少了上诉人应获得的劳务费40万元。2、2016年11月1日5万、2016年11月3日60万、2016年11月8日15万、2016年11月18日20万、被上诉人法定代表人***向上诉人转账支付共100万元，因双方除本项目之外还有其他项目的合作，被上诉人***也未能提供上诉人收到***支付该笔款项后向东方公司出具的收据，无法证明资金用途，同时上诉人当庭提交的归还***30万元借款的转账凭证也能证明上诉人与***本人也存在一定的经济往来。一审判决此认定减少了上诉人应获得的劳务费100万元。退一步讲，即就是认定上诉人从***处获得该100万元，也应该减去上诉人给***归还的30万元;3、三方协议中应扣减的黄某的56000元，该笔款项系上诉人向黄某支付，并非被上诉人支付，本次判决扣减该项费用，等于向黄某支付两次，也减少了被上诉人应向上诉人支付的56000元款项；4、关于两套房屋以房抵债事项，上诉人提交的是生效判决确认的代表被上诉人的***的儿媳方某向上诉人书写并出具的以房抵债金额为721117元的原始条据，被上诉人提交了一份复印的图片证明以房抵债795435元，但对该图片的来源、什么人出具的图片等均无法做出具体说明，一审判决却以该行为发生时的房屋市场价格、房屋位置等因素认定被上诉人提交的房屋价格更加符合当时的实际情况是错误的，该项认定和判决等于给上诉人减少了74318元（795435-721117）;5、一审判决已经认定2016年7月8日***的10万元不计入已付工程劳务费，此款与2016年7月8日***出具的借支单为同一笔款项，但是在计算已经支付的款项中，却没有相应扣减该笔款项，上诉人当庭提交的转账给***的10万元转账凭证也能证明，即已付款项应为10400000元，却仍然计算为10500000元，该项认定和判决等于给上诉人减少了10万元。以上五项，合计一审判决给上诉人少计算了930318元劳务费，二审应予以纠正。二、一审判决按照市场报价年利率计算欠付工程款利息是不正确的。关于这一点，上诉人与被上诉人双方合同第十条第10款约定“甲方不及时支付工程款按照月息3分利息计算”，鉴于该约定较高，同时考虑到双方常年合作的关系，上诉人在一审中请求按照同期同类贷款利率和同期贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款利息是符合司法实践判例的，即就是在上诉人与被上诉人为同一工程返还保证金的诉讼中，南郑区人民法院一审也是按照这个标准判决的，只是在二审中，汉中市中级人民法院组织双方达成调解，上诉人做出让步后也是确认利息按照年利率6%计算的。由此可见一审对该部分的判决显然是错误的，二审应予以纠正。 被上诉人某建筑有限责任公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、2016年8月31日，上诉人向被上诉人出具收据，载明收到40万元。上诉人与被上诉人之间在支付工程款时有使用现金交易的支付习惯。2016年8月31日，为解决农民工子女上学报名，被上诉人向上诉人支付了40万现金，且上诉人在一审提供清单中对此予以认可。若上诉人没有收到40万元，应收回或者撤销“收据”。2、上诉人认为***向其支付的4笔100万元是其他经济往来的主张应提交证据予以证明，且2016年11月1日转付的5万元明确载明“中所新城劳务费”。3、上诉人在一审中提交的三方协议的本质是债务转移协议，三方签字即生效。被上诉人是否向黄某支付，与上诉人无关。4、一审法院认定案涉房屋价值为721117元正确。对于案涉房屋价值，上诉人没有提交相关证据证明，而被上诉人提供了聊天记录证明且符合当时市场价值。5、上诉人诉称***给付的10万元与2016年7月8日出具的借支单为同一笔款项与事实不符。借支单出具时间是2016年7月8日，***转款是2016年8月4日。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据已发生法律效力的（2021）陕07民终1460号《民事调解书》认定上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效以及其中的利息约定无效，适用法律正确。 原审被告某镇人民政府述称，本案与镇政府无关。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告***立即向原告***支付下欠的工程款7135758元；2、依法判令被告***以该欠款为基数，从2018年11月1日开始按照同期同类贷款利率和同期贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款利息至欠款支付完毕之日止；3、依法判令被告大河坎镇人民政府在被告***欠付工程款内对上述第一、二项诉讼请求承担清偿责任；4、本案诉讼费、鉴定费、律师代理费由被告***承担。原告***当庭变更第一项诉讼请求为判令被告***立即向原告***支付下欠的工程款7194017.91元（包含施工机械配合费32万元）。 一审法院认定的事实：2015年7月7日，被告***中标被告某镇政府建设的南郑区大河坎中所新城移民搬迁安置区“金色佳苑”项目。2014年5月30日，原告***与被告***签订了《建设工程劳务合同》，合同约定：由原告***承包被告***位于龙岗路北侧的中所新城移民安居工程的劳务工程部分，承包范围：1、主体结构部分及主体结构清水装修部分的劳务施工；2、土建机械设备部分（即塔吊、施工电梯、搅拌机）；3、周转材料及辅材部分；4、内外脚手架、5、设施材料；6、施工现场临设及用工。结算依据：1、剪力墙结构按建筑面积465元/㎡，砖混结构按建筑面积365元/㎡。合同外用工技工180元一天，普工120元一天。2、建筑面积计算规则：±0.000以下，框剪结构的地下室建筑面积按照1.8倍系数计算。±0.000以下，砖混结构的基础工程按照首层建筑面积的0.5倍计算。本工程±0.000以上依据建筑面积计算规则计算、结合本工程施工图纸计算建筑面积；本工程如有夹层或斜层面层高不足2.1米的按水平投影面积的0.5倍系数计算，2.1米以上的夹层或斜层按照投影面积计算；商业楼和楼层层高在3.6米及以上的按本层的建筑面积乘1.2的系数计算。工程竣工验收后，支付至工程总造价的98%的工程款，余下2%待三个月后付清。2015年3月24日，原告***与被告***的项目经理***签订《补充协议》，约定：因中所新城移民安居工程项目多次更改图纸，现双方约定在主合同条款第四款增加补充协议，本工程项目所有没有地下室的建筑物±0.000以下的基础工程量甲方按照建筑物首层建筑面积的0.5倍系数计算基础工程量支付工程款给乙方。合同签订后，原告***组织人员和3台塔吊、5部施工电梯及相关设备进场施工，2018年10月前全部完成了施工，被告***将工程交付给被告大河坎镇政府使用。2020年12月16日，原告***将向被告***递交结算报告，2020年12月19日，被告***通过邮寄向原告***送达《回复函》，被告***对原告***制作的结算报告不予认可，要求原告***与被告***进行结算。此后，原、被告之间一直没有结算。原告***因返还保证金向南郑区法院提起了诉讼，法院经审理后做出了（2021）陕0703民初388号判决书，被告***不服一审判决提出上诉，汉中市中级人民法院经过审理做出了(2021）陕07民终1460号民事调解书，上述法律文书确定了原告***与被告***之间签订的《建设工程劳务合同》无效。本案诉讼当中，一审法院委托汉中四方会计师事务所对案涉工程劳务费进行鉴定，2023年10月16日，汉中四方会计师事务所出具汉四会鉴字[2023]24号鉴定意见书：外墙外围结构以内工程劳务费按照建筑面积计算规范计算（不含合同约定的系数），工程劳务费为19277534.18元；按照合同及建筑面积计算规范（包含合同约定的系数），工程劳务费为22633024.91元。外墙保温工程劳务和玻璃雨篷工程劳务不是原告***干的活，故这两笔工程劳务费与原告***无关。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释14号）》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、限本判决生效后30日内，被告某建筑有限责任公司向原告***支付工程劳务费5706934.91元。并5247874.41元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按照年利率4.35%计算利息。以459060.5元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按照年利率4.35%计算利息。待最终审计报告出具后，如被告某镇人民政府欠被告某建筑有限责任公司工程款，在欠付工程款范围内，对上述工程款及利息承担清偿责任;二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91011元，由原告***负担9101元，被告某建筑有限责任公司负担81910元；鉴定费70000元，由原告***负担7000元，被告某建筑有限责任公司负担63000元。 上诉人对一审认定的已付工程款数额提出上诉，除本院在二审中改判的应从已付工程款中扣除实际未付的40万元、2016年7月8日***转账的10万元，以房抵债金额按721117元认定外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，一审对于欠付工程款的数额以及利息的认定是否正确。一、关于2016年8月31日，上诉人书写的借支单“中所新城劳务工程款”40万元，是否实际支付的问题。上诉人提出，双方支付工程的交易习惯是，上诉人向被上诉人先出具借支单，然后被上诉人向上诉人转账支付工程款。经核对双方支付工程款的转账记录，上诉人提出的该交易惯例属实，被上诉人没有该笔工程款的银行转账记录，亦未提交该40万元工程款是现金支付的证据，故该笔40万元工程款存在出具了借支单，但实际尚未支付的高度可能性，上诉人的该项主张，予以支持。二、关于上诉人提出应将其转账给被上诉人法定代表人***30万元从已付工程款中扣除的问题。在双方当事人对账中，上诉人认可***向其转账支付的2016年11月1日5万、2016年11月3日60万元、2016年11月8日15万元、2016年11月18日20万元计算为已付工程款，但认为应扣除上诉人在2016年5月26日向***转账的还款30万元，因上诉人不能提交证据证明该款项与工程款的关联性，双方如存在借贷关系，可另案主张，上诉人主张将该30万元从工程款中予以扣除法律依据不足，本院不予支持。三、关于是否扣减欠付黄某的56000元的问题。经查，上诉人与被上诉人和案外人黄某已达成三方协议，欠付黄某的56000元债务，由被上诉人支付，上诉人亦无证据证明其已向黄某支付了56000元，故其要求将款项从工程款中扣除没有事实和法律依据，不予支持。四、关于以房抵债金额的认定问题。上诉人提交的代表被上诉人的***的儿媳方某手写的以房抵债的条据，系方某书写后，拍照后通过微信发送给上诉人，故上诉人提交的该份证据证明力高于被上诉人提交的证据，故以房抵债金额应认定为721117元，上诉人该主张，予以支持。五、关于2016年7月8日（同日亦有工程款借支单）***向上诉人转账10万元，是否应予扣除的问题。上诉人在一审提出，其在2016年8月4日转账给***的10万元应抵销***在2016年7月8日转上诉人的10万元，该款项在工程款中予以扣除，被上诉人对此无异议（2023年10月28日一审庭审笔录第4页），上诉人该项请求予以支持。 综上，一审认定的被上诉人已向上诉人支付工程款1050万元，应减去2016年8月31日实际未付的40万元、2016年7月8日***转账的10万元，即被上诉人已向上诉人支付工程款1000万元、三方协议代付款项5950655元、以房抵债金额721117元，以上合计16671772元。本案工程总价22953024.91元，被上诉人还应向上诉人支付工程款6281252.91元。一审对于欠付工程款利息的判处适当，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销汉中市南郑区人民法院（2022）陕0703民初2766号民事判决； 二、限本判决生效后30日内，某建筑有限责任公司向***支付工程劳务费6281252.91元。并以5822192.41元（6281252.91元-保修金459060.5元）为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按照年利率4.35%计算利息。以459060.5元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按照年利率4.35%计算利息。待最终审计报告出具后，如某镇人民政府欠某建筑有限责任公司工程款，在欠付工程款范围内，对上述工程款及利息承担清偿责任; 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及鉴定费负担情况不变。二审案件受理费13103元，由***承担1310元，由某建筑有限责任公司11793元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十九日 法官助理*** 书记员***