某某远建筑工程有限公司与陕西贝莱特实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终3455号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***远建筑工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区***小区18号楼，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8689。 法定代表人：**鹏，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西捷声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西贝莱特实业有限公司，住所地：陕西省西咸新区沣西新城康定路以南先河之1113-8号，统一社会信用代码：91610400064817124W。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司项目经理。 上诉人***远建筑工程有限公司因与被上诉人陕西贝莱特实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2221号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人***、被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2221号民事判决书，发回一审法院并移送有管辖权的法院审理，或依法作出公正判决；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、一审判决程序严重违法。建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖。本案一审立案后，上诉人提起管辖权异议，一审法院作出裁定，一被上诉人为接受货币乙方为由驳回管辖权异议。上诉人对此不服并提起上诉，被二审法院驳回。现一审判决确认本案案由为建设工程施工合同纠纷，证实了一审法院所作出的（2019）陕0402民初2221号民事裁定书、咸阳市中级人民法院作出的（2019）陕04民辖终191号民事裁定书明显违反了民事诉讼法及司法解释关于管辖的规定。咸阳市秦都区人民法院对本案无管辖权，其作出的判决难以令上诉人信服。2、陕鸿宇造鉴字[2021]003号司法鉴定意见书程序违法，鉴定意见明显依据不足，遗漏鉴定事项，一审法院对上诉人提出的重新鉴定的申请未给予任何答复，也未组织重新鉴定，明显违反法律规定。部分鉴定资料被上诉人在鉴定前未向法庭提交，也未经过质证。被上诉人提交的并经过法庭组织双方质证的鉴定资料中，除合同、部分施工图纸外，其余资料被上诉人均未提交原件。上诉人对此部分证据真实性不予认可，一审法院也未对该部分证据进行认证。鉴定机构在该部分证据真伪不明的情况下，仍然依据该部分证据作出鉴定意见。对被上诉人单方提出的工程变更，在无证据原件且上诉人不认可的情况下予以认定，而一审法院又以该鉴定意见书作出判决，明显属于“以鉴代审”。同时鉴定过程过于草率，未对工程进行实地勘查，无法确定上诉人是否照图施工。上诉人在鉴定中申请对被上诉人未按图纸约定施工，私自变更材料、配件，导致返工所需的工程造价进行鉴定。此种情形属于被上诉人严重违约，且造成案涉中央空调系统存在明显质量问题。对未按图纸施工部分，需要拆除后重新进行安装，涉及拆除费用、重新安装费用以及因此造成的损失等。对此鉴定机构均未出具意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，故一审法院未采纳上诉人要求重新鉴定的主张明显违法。3、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定案涉工程于2014年10月交付上诉人使用，属于事实错误。由于被上诉人实施的工程一直未完工，也不移交竣工验收资料，导致工程无法进行竣工验收。直至2017年底，上诉人为了降低损失才开始使用。一审法院以未经竣工验收但交付使用的，自实际使用之日应认定工程已验收合格的认定错误。验收合格并不免除施工方移交相关资料的义务，也与上诉人主张的延误工期违约金之间无任何联系，一审法院的认定明显存在逻辑错误和适用法律错误。 被上诉人进行以下答辩：1、一审中答辩人是按照买卖合同纠纷的管辖规定向秦都区人民法院立案的，上诉人提出管辖权异议已经被一审、二审法院驳回。该裁定系终审裁定，一审法院具有对本案的管辖权，即使本案最终按照建设工程施工合同纠纷来处理，也不影响本案的管辖。2、一审鉴定程序合法，鉴定意见及结果依据准确。一审中，双方均委托对相关问题进行鉴定并提交了相关的证据材料。对于上诉人提出的答辩人未按图纸施工并私自变更材料、配件导致返工所需的工程造价问题，上诉人并未提交相关的证据材料供鉴定参考，其应对举证不能承担责任。涉案项目自2014年底交付后，上诉人一直使用至今，从未就项目质量提出任何问题，亦未提出相关诉讼。按照相关法律规定，应认定为工程质量合格。项目涉及到的所有相关资料已经全部提交给上诉人。直到答辩人起诉后，上诉人为了逃避付款义务，才以各种理由抗辩。但项目相关产品早已超过质保期，后期亦存在大量维修改造，项目使用时的现状早已无法还原。一审法院充分考虑该情节，酌情将项目未完成的工程价款认定为30万元，此部分费用上诉人无需支付。 被上诉人在一审的诉请为：1.判令被告向原告支付其拖欠的货款310万元，并按人民银行同期贷款利率支付利息，直至其实际清偿之日止（暂从2017年9月1日起计算至2019年3月18日，利息为282281.94元）2.本案诉讼费由被告承担。 上诉人在一审的反诉请求为：1.判令被反诉人支付延误工期违约金190000元（暂估金额，具体金额以最终司法鉴定确定的工程总造价的2%确定）2.判令被反诉人承担其未按图纸施工给反诉人造成的返工费（包括拆除费用、重装费用、材料配件费用、装饰装修拆除恢复费用及其他可能发生的费用）。3.判令被反诉人向反诉人移交竣工图纸、质量证明文件、检验报告等全部竣工验收等所需要材料。4.本案反诉费由被反诉人承担。 一审法院经审理查明：原告陕西贝莱特实业有限公司与被告***远建筑工程有限公司于2014年3月18日签订《东风商厦中央空调、设备安装工程合同》，合同约定工程价款950万元（不含税）、合同施工期间因其他因素变化而调整变动的，如增减工程量时，双方协商解决。此外该合同约定工程开工日期为2014年3月20日，竣工日期2014年12月30日。该工程未经竣工验收于2014年10月供暖前交付于***远建筑工程有限公司使用。 另查，****造鉴字[2021]003号司法鉴定意见书确定案涉工程的工程总价款共计9801151.89元。被告***远建筑工程有限公司已向原告陕西贝莱特实业有限公司支付工程款共计6700000元整。 一审法院认为，本案所涉《东风商厦中央空调、设备安装工程合同》为有效合同，合同双方均应积极履行各自的权利义务。本案工程虽未进行竣工验收，但被告自2014年10月接收工程并使用至今。依据相关法律规定对于建设施工合同未经竣工验收但已经交付使用的，自其实际使用之日起即应认定工程已验收合格，故对被告主张案涉工程未竣工验收不能依照合同约定价格结算之辩解及反诉要求支付延误工期违约金和移交竣工验收相关资料的诉讼请求，本院均不予采纳。 按鉴定案涉工程总价款共计9801151.89元，扣除已付6700000，应付工程款3101151.89元，因原告陕西贝莱特实业有限公司主张支付剩余工程货款3100000元，故按其诉请。因双方未约定欠款利息，故利息应按同期人民银行贷款利率计付2017年9月1日起至还款之日止。 关于被告***远建筑工程有限公司所述原告陕西贝莱特实业有限公司未按施工图纸施工并私自变更材料、配件，导致返工所需的工程造价问题，经陕***工程咨询有限公司进行鉴定得出司法意见：由于案涉项目交付后一直运行至今，且后期存在维修改造，故无法确定未施工项目及未按图纸施工的项目。对于未按图纸施工部分需拆除后重新进行安装涉及相应的拆除费、重新安装费及因此破坏装修造成的损失等工程造价因被告***远建筑工程有限公司无具体的相关资料无法计算。该项工程确实存在未完成项目，故对此费用本院酌情认定为300000元。 综上，遂判决：一、被告***远建筑工程有限公司于本判决生效后支付原告陕西贝莱特实业有限公司工程款2800000元（已扣除因工程返工及维修改造费用300000元），并以2800000元为基数，按人民银行同期贷款利率支付利息，自从2017年9月1日起至还款之日止。二、驳回被告***远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。 由于本案上诉人对鉴定报告提出诸多问题，二审中法庭向鉴定机构就有关情况进行了问询。陕***工程咨询有限公司答复如下：1、本案为固定总价合同，因此以固定总价为基础，对变更签证进行统计、对未施工部分造价进行剔除。2、未施工部分，单价有约定的按清单报价，没有约定的按照施工当期《陕西省清单计价规则》（2009）、配套定额及取费文件，材料价格根据市场价格就低不就高的原则计价扣除。以上未施工部分扣减数额为680664.91元。该扣减数额已经包括了施工方私自变更材料导致的价差73176.92（29772.12+43404.80）元。2、上诉人提出的拆除重新安装的费用在现场勘查时并未提出，意见书作出后提出了这个问题，我们认为上诉人没有提交相关材料和证据，此后上诉人也并未补充提交该方面的证据。 二审中，上诉人认可施工图是自己签合同时交给被上诉人进行施工的，该施工图的电子版也在一审提交给法院。 另查明：在被上诉人的一审举证中，有一份付款协议书，甲方签字人据被上诉人所述为上诉人法定代表人**鹏的哥哥。被上诉人主张该协议书显示富县东风商厦上诉人认可空调工程总价为1050万元，并就欠款的支付作出承诺。 同时还查明一审上诉人提出管辖权异议时，其并未提出本案应当适用不动产管辖的意见。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《东风商厦中央空调、设备安装工程合同》系当事人之间真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行义务并享有权利。 被上诉人自认双方之间是买卖合同结算之后的欠款纠纷，一审立案后，被上诉人虽提出管辖权异议，但并未明确本案应适用不动产专属管辖的明确意见。一审法院裁定驳回其管辖权异议后，其提出上诉亦被二审法院驳回。故对上诉人在上诉状中所提的管辖权异议问题，本院无需二次审查，应认定一审法院具有本案的管辖权。 关于涉案工程造价，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，由于涉案合同明确为包死价合同，因此鉴定机构在原固定总价的基础上审核变更签证以及未施工部分后进行增减并无不当。鉴定机构组织双方进行了现场勘查，针对被告提出的未施工内容、私自更换配件的问题均进行了核实。被告虽在勘查笔录中注明“其余部分未与图纸核对”，但结合本案上诉人提供图纸的实际情况，其对其余部分余部分未提出异议，视为其余部分符合合同约定。上诉人在一审中提出拆除返工等费用进行鉴定的申请，但未能明确拆除的范围以及后续施工的具体要求，也没有提交相应的资料，鉴定机构以无法鉴定为由未予鉴定并无不当。 一审法院考虑到如在上诉人后续确实需要对未按图纸施工部分进行拆除修复，返工费用应当属于上诉人的正常开支，酌情判处30万元并与被上诉人主张的310万元工程款进行抵扣较为合理。 关于案涉空调工程的交付时间，即使按照上诉人的观点，也早在2017年进行了交付。该交付时上诉人并未组织进行竣工验收，一审判决认为上诉人在竣工验收之前进行接收视为空调工程施工合格的结果正确。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。建议：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元由上诉人承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29200元由上诉人***远建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　王　葆 二〇二二年十一月十八日 书记员　　*** 1