**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽03民终653号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1963年10月24日出生，住辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：**，辽宁汇璟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于将，辽宁汇璟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年10月1日出生，住辽宁省建平县。 委托诉讼代理人：***（***妻子），女，汉族，1975年9月18日出生，住辽宁省建平县。 委托诉讼代理人：***，辽宁钢城正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山矿建建设实业（集团）有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区科技路26号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**因与被上诉人***、鞍山矿建建设实业（集团）有限公司（以下简称鞍山矿建）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院作出的(2022)辽0304民初4101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**、于将，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人鞍山矿建经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人尚欠***的工程款388，028元错误。一审中，法院按照被上诉人***自认的事实认定上诉人垫付的钢材款为300，927元、混凝土184，000元、工人工资137，000元，得出上诉人**尚欠工程款388，028元错误。实际上，上诉人垫付的钢材款为647，632。48元，垫付的混凝土款为254，334.48元。根据双方签订的《工程承包合同》，约定总工程款为310万元，减上诉人已付工程款209万元，减垫付的钢材款647，632.48元、混凝土款为254，334.48元、工人工资137，000元，上诉人已经超额支付工程款并不存在欠付工程款的事实。除此之外，上诉人还垫付了工程维修费用。因该工程并未竣工验收，交付使用后，工程存在质量问题。交涉无果后，上诉人无奈垫付了维修费用，但一审法院对此事实并未审理认定，请求二审法院予以查清。二、一审法院支持被上诉人***工程款及质保金的利息错误。首先，上诉人已超额支付了工程款，故不存在给付工程款利息的问题。其次，由于工程的质量存在问题，上诉人垫付了工程维修费用，故质保金不应退还，更谈不上给付质保金利息的问题。即使二审法院认定上诉人尚欠工程款，亦不能按被上诉人***自认的交付时间起算利息，应按其向法院起诉的日期计算利息。综上，请求二审法院查清上述事实，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求。 ***辩称，服从一审判决。 鞍山矿建未到庭，未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带给付原告工程款388，028元及利息（利息按295，028元为本金，从2021年6月30日起至给付之日止，按银行间同业拆借中心报价利率计算；利息按93，000元为本金，从2022年7月1日起至给付之日止，按银行间同业拆借中心报价利率计算）；2.判令二被告支付原告违约金93，000元；3.判令被告承担本案诉讼费用、保全费用、担保费用。 一审法院认定事实：原告（乙方）与被告**（甲方）于2019年9月30日签订了一份《工程承包合同》，将鞍千检修综合楼工程转包给原告施工，承包价格为310万元（不含税），承包方式为包工包料的大包方式，不包含设备明细如下：污水处理器、离心泵、变压器、配电箱、配电柜、室外电缆；乙方负责开挖后的路面恢复，乙方负责入场后所发生的费用；付款方式为甲方按乙方所完成实际施工量支付工程款，工程款付至总价款90%,即225万（不含钢材、混凝土）；工程竣工验收合格之后支付7%,即217，000元；质量保修期一年后支付3%，即93，000元；以上钢筋混凝土暂定为60万元，多退少补。上述合同签订后，原告履行了合同义务，庭审中原告提出涉案工程于2021年5月竣工，2021年6月投入使用，被告方对竣工时间表示不清楚，且未提供反驳证据。 庭审中原告认可被告2021年1月8日前支付涉案工程款209万元（2019年10月21日**个人账户支付180，000元，2019年10月31日至2020年9月28日，**委托***支付1，076，000元，另抵扣材料款、部分人工费834，000元）；原告认可2022年1月28日被告**待原告垫付137，000元的工人工资；认可被告垫付钢材款300，927元、垫付混凝土款184，000元。 针对上述付款，被告不认可垫付钢材款300，927元、混凝土款184，000元，认为垫付钢材款647，632.48元，垫付混凝土款254，344.48元。另被告提出原告施工存在质量问题，为此被告提供两份己方自行出具的明细，一份载：“浴室灯更换、浴室换气扇更换、安全出口指示灯、门锁、后院铺沥青路面、烫防水、透下水井、下水井回填、墙体裂缝、室内门窗变形、室内楼顶刮大白共计支出98，150元”；另一份载：“浴室灯更换、浴室换气扇更换、安全出口指示灯、门锁、后院沥青路面、烫防水、电缆、电箱、彩板、电费、灯具、网上报验、架子管租赁费、塑钢窗、付档案员工资、透下水井、安全罚款、下水井回填、墙体裂缝、室内门、塑窗变形、室内楼顶大白金额总计262，721.95元。” 一审法院认为：依法建立的合同关系受法律保护。本案原告***与被告**以自然人名义签订了《工程承包合同》，按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第一条第一款第一、二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告***与被告**的《工程承包合同》应属无效合同。但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”规定，本案原告要求被告按照合同约定标准支付己方损失，该院应予以支持。 合同双方约定的合同价款为310万元，被告**支付了原告209万元，同时原告认可被告为其垫付农民工工资137，000元、垫付了钢材款300，927元、混凝土款184，000元，故该院确认被告**尚欠原告388，073元未付。按照合同约定，质保金为工程款的3%，故388，073元未付款中存在93，000元质保金。庭审中原告提出涉案工程2021年5月竣工，2021年6月投入使用，被告对竣工及使用时间并未提供反驳证据，该院对原告提出的竣工时间予以采信。按照一年质保期的约定，涉案工程质保期已经经过，该院对原告要求被告**给付388，028元工程款的请求予以支持。 关于原告要求被告**以295，028元为本金，从2021年6月30日起至给付之日止、以93，000元为本金，从2022年7月1日起至给付之日止，按银行间同业拆借中心报价利率计算给付工程欠款利息一节，原告此诉亦符合事实及法律规定，该院予以支持。 关于被告辩称，实际为原告垫付钢筋款647，632.48元，混凝土款254，344.48元一节，因被告向该院出示的有原告签字确认的钢筋款为300，927.437元，针对647，632.48元钢筋款、254，344.48元凝土款，被告并未提供有效证据予以证明，该院本着谁主张谁举证的原则，对被告此辩不予采信。 关于涉案工程的质量问题，被告单方面提供己方制作的明细，没有提供任何关于质量问题与原告协商的证据，该院对明细效力不予采信，对被告此辩亦不予采信。 关于原告要求被告鞍山矿建承担付款责任一节，虽原告向该院提供一由鞍山矿建出具的授权委托书，委托被告**处理涉案合同引发的农民工问题，但该院考虑涉案《工程承包合同》由原告与被告**签署，没有加盖鞍山矿建单位印章，且在合同履行过程中一直由被告**付款，故按照合同相对性原则，原告与被告**为涉案合同的相对方，原告要求鞍山矿建承担责任没有事实及法律依据，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第一条第一款第一、二项、第六条之规定，一审法院判决：一、被告**于判决书发生法律效力之日起十日内给付原告***工程款388，028元，并以295，028元为本金，自2021年6月30日起至判决指定付款之日止、以93，000元为本金，自2022年7月1日起至判决指定付款之日止，按银行间同业拆借中心报价利率计算给付欠款利息；二、驳回原告***其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8516元（原告已预交），减半收取4258元，被告**承担。原告已向该院申请退费，应予退还8516元。被告**于判决生效之日起七日内向该院缴纳应负担的诉讼费4258元，如逾期未缴纳，依法强制执行。 本院二审审理期间，上诉人**提交新证据，证据1：鞍钢矿山建设有限公司（以下简称鞍钢矿建）2023年3月23日出具的证明，拟证明案涉工程钢材用量647632.48元，混凝土用量268883.31元；证据2：证人**的证言，拟证明案涉工程产生维修费98150元。证据3：鞍千矿业检修综合楼及外部管网工程分包合同，拟证明***施工的工程总承包人为鞍钢矿建。2009年11月28日，鞍钢矿建与辽宁鞍矿设备检修有限公司（以下简称辽宁鞍矿）签订了分包合同，合同的总价款含税金额为2098050元，后鞍钢矿建、辽宁鞍矿、鞍山矿建三方签订的变更协议，约定由鞍山矿建承接了辽宁鞍矿在合同中的权利和义务，之后上诉人**从鞍山矿建拿到该工程后又转包给***，这是工程流转经过。证据4：微信截屏、收条、情况说明，拟证明**垫付工程档案费9000元。证据5：交工验收证书，拟证明案涉工程的交工日期为2021年7月19日，竣工日期为2021年9月30日，一审法院认定2021年5月竣工、6月投入使用错误。按照交工验收证书记载的时间，工程质保期应为2021年9月30日至2022年9月30日，质保期内出现质量问题，***拒绝承担修理责任，上诉人无奈找案外人**进行维修，故质保金不应当予以返还。证据6：鞍钢矿建出具的案涉工程混凝土明细表及供货单，拟证明鞍钢矿建向***供应了268883.3元的混凝土。证据7：辽宁省住房和城乡建设厅网络截图，拟证明2019年10月、11月、12月Ｃ30混凝土的价格为每立方米340元,Ｃ15混凝土的价格为每立方米280元。证据8：灯具计划明细，拟证明***签收了鞍钢矿建提供的灯具。 ***质证意见,证据1不属于新证据，不符合单位出具证据的法定要件形式，没有负责人或者出具人签字，证明所列单位及签章单位与本案无关，对关联性不认可，证明所列钢材、混凝土无法确定用于案涉工程。证据2证人证言不真实，房屋出现质量问题，应首先通知***进行维修，如***拒绝维修，**才有权委托第三人进行维修，**未提交证据证明***拒绝维修，且路面及灯具均不是***施工范围，因此证人证言不能采信。证据3因没有原件，对证据的真实性提出异议，关联性有异议，没有***签字，与***无关。对证据4的真实性没有异议，**垫付了9000元工资给档案员**。对证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议，案涉工程的使用时间、交工时间和验收实际存在差异，并非是***的原因造成了时间延后，竣工时间应以上诉人自认的2021年3月为准。对证据6的真实性无异议，认可混凝土用量为848立方米。证据7不具有证明混凝土市场价格的效力，鞍山新城建商品混凝土有限公司、鞍山市盈建商砼有限公司在2019年9月份至12月份之间提供的混凝土价格都在230-240元之间。证据8的真实性无异议，对证据的关联性与证明目的均有异议，灯具属于装饰装修工程，与***的施工内容无关。 被上诉人***提交新证据，证据1：网络截图，拟证明框架结构的混凝土每平方米是0.3-0.4立方米左右。证据2，网终截图，拟证明每平方米钢筋含量应当在50公斤左右，通过上述证据，可以得到案涉工程总建工面积210平方米，所使用的钢筋价格在285,600元左右，混凝土的价格在184,000元，与上诉人供的数据出入非常大，说明上诉人证明使用的钢筋与混凝土用量明显与本案实际工程不符。证据3：照片与视频，证据来源于***微信号朋友圈，拟证明2019年11月22日工程封顶，2019年10月4日施工时间，2021年4月23日验收。**质证意见，对证据1、证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，本案中**与***签订的合同是不包括钢筋与混凝土，钢筋与混凝土是由发包方提供，应当在工程款中予以扣除。对证据3的真实性有意见，无法反映真实时间，且证据来源于***的微信，属于自己编辑。对视频的时间没有异议，对证明目的有异议，无法得出是在验收的结论。 本院认证意见，对**提交的证据1的真实性予以认可，因无***相对应的签字确认，对证明目的不予认可，依法不予采信。对证据2，因***对此不予认可，**未提交***拒绝维修的证据，故对该证言的证明目的不予认可，依法不予采信。对证据3的真实性予以认可，能够证明案涉工程的流转情况，依法予以采信。对证据4，因***对此予以认可，依法予以采信。对证据5的真实性予以认可，证明目的不予认可，该交工验收证书系对整个鞍千新建检修综合楼工程的验收，不能证明***施工部分的完工时间，依法不予采信。对证据6，因双方对混凝土使用量共计848立方米均无异议，依法确认混凝土使用量为848立方米。对证据7的真实性予以确认，辽宁省住房和城乡建设厅网站提供的数据具有一定的权威性，能够证明2019年9-11月间混凝土的市场价格，依法予以采信。对证据8，对证据的真实性予以确认，对证明目的不予认可，**未提交其他证据证明灯具属于***的施工范围，依法不予采信。对***提交的证据1、证据2的真实性不予认可，依法不予采信。对证据3的真实性予以认可，对证明目的不予认可，依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，案涉工程混凝土使用量共计848立方米，双方均无异议，其中C30使用量812立方米，C15使用量36立方米。2021年11月19日，**向案外人**支付工资9000元，***对此无异议。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人**垫付的钢材款及混凝土款数额；二、应否支付工程款及质量保证金的利息。 关于争议焦点一，上诉人**主张按照鞍钢矿建出具的证明材料可以证明案涉工程钢材实际使用量为647，632.48元。***对此不予认可，认为经其签字确认的钢材使用量为300，927元。本院认为，**虽然提交了鞍钢矿建的证明材料，但该证明材料不能证明所用钢材全部用于***施工工程，钢材的使用量应按照**与***交接的习惯以有***签字确认的使用量为准，故一审法院认定案涉工程的钢材使用量为300，927元正确，本院予以确认。关于混凝土的使用量，双方对共计使用848立方米的混凝土均无异议，依据上诉人提供的混凝土明细，其中C30使用量812立方米，C15使用量36立方米。按照辽宁省住房和城乡建设厅公布的2019年9-11月混凝土价格，C15为280元/立方米，C30为340元/立方米，故案涉工程混凝土使用数额为286，160元（812立方米×340元+36立方米×280元），一审法院认定混凝土使用量为184，000元不当，本院予以纠正。上述钢材与混凝土使用量共计587，087元，与**与***在工程承包合同书中约定的钢筋、混凝土暂定款60万元基本相当。案涉工程合同总价款310万元，***认可已收到工程款209万元，根据已经查明的事实，**垫付农民工工资137，000元，垫付钢材、混凝土款587，087元，垫付案外人工资9000元，故**仍应向***支付工程款276，913元（3，100，000元-2，090，000元-137，000元-587，087元-9000元=276，913元）。 关于争议焦点二，上诉人主张应扣除垫付的钢材、混凝土款后计算质保金，且上诉人不应承担欠付工程款和质保金的利息。本院认为，**与***签订的工程承包合同书约定的工程总价为310万元，质量保修金一年后支付工程造价的3%,一审法院按照双方的约定认定质量保证金为93，000元并无不当，本院予以确认。关于欠付工程款及质保金的利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人对欠付工程款的利息并无约定，但双方约定工程竣工验收后支付剩余工程造价的7%，质量保修金一年支付工程造价的3%。关于工程竣工时间，***主张于2021年5月竣工，2021年6月交付使用，**提交的交工验收证书不能证明***施工部分的竣工时间，故本院认定工程完工时间为2021年5月，***主张从2021年6月30日起计算欠付工程款利息符合法律规定，一审予以支持并无不当，本院予维持。**欠付工程款数额为276，913元，其中含质量保修金93，000元，故**应以183，913元为基数，从2021年6月30日起至判决确定的给付之日止，以93，000元为基数从2022年7月1日起起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付欠付工程款利息。 综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销鞍山市立山区人民法院(2022)辽0304民初4101号民事判决第二项； 二、变更鞍山市立山区人民法院(2022)辽0304民初4101号民事判决第一项为：**于判决生效之日起十日内给付***工程款276，913元及利息（以183，913元为基数，从2021年6月30日起至判决确定的给付之日止；以93，000元为基数，从2022年7月1日起起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回**的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8516元（***已预交），减半收取4258元，由***负担1192元，由**负担3066元；二审案件受理费7121元（**已预交），由**负担5128元，由***负担1993元。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长　王　娟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十七日 书记员　满　莹