某某、新疆双河工程建设有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新27民终195号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月17日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。 上诉人（原审被告）：新疆双河工程建设有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第五师双河市89团友谊南路设市指挥部大楼三层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理， 委托诉讼代理人：**，新疆双湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：博州中瑞工程建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市青得里大街银座大酒店1-8-11室。 法定代表人：恽魁明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司经营负责人。 原审被告：博乐市乌图布拉格镇恰***图呼尔布呼村村民委员会，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市乌图布拉格镇Y016乡道。 法定代表人：新克，该村民委员会主任。 上诉人***、新疆双河工程建设有限责任公司（以下简称双河工程公司）因与被上诉人博州中瑞工程建筑有限公司（以下简称博州中瑞公司）及原审被告博乐市乌图布拉格镇恰***图呼尔布呼村村民委员会（以下简称恰***图呼尔布呼村村委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2022）新2701民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2023年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人双河工程公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人博州中瑞公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审被告恰***图呼尔布呼村村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2022）新2701民初2300号民事判决，改判驳回博州中瑞公司的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费、鉴定费全部由博州中瑞公司负担。事实与理由：一、涉案工程未经过验收。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建设工程竣工验收，是整个建设工程的最后阶段，也是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节。交付竣工验收的建设工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，并具备国家规定的其他竣工条件。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。本案中，涉案工程博乐市2020年Sbgb建设项目沥青路面工程截止到目前为止，也没有经过验收。二、涉案施工道路在2021年11月份并未交付使用，一审法院以涉案道路已经于2021年11月份使用为由判决***支付工程款无事实和法律依据。博州中瑞公司在一审庭审过程中也未提交涉案道路于2021年11月交付使用的充分证据，一审认定涉案道路已于2021年11月份使用属于事实认定错误。三、涉案工程存在严重的质量问题，***申请对案涉工程施工质量进行鉴定。1．博州中瑞公司严重违反建设工程施工规范，未按照道路设计施工图进行施工。2．博州中瑞公司与***、恰***图呼尔布呼村村委会于2021年10月23日签订的《沥青道路施工合同》中约定的为6公分沥青路面，但是博州中瑞公司严重偷工减料，部分路段的沥青路面厚度不到4公分，严重违反合同约定和国家标准。3．因博州中瑞公司在施工过程中严重偷工减料，导致涉案工程一直都没有通过验收，因此导致工程款延迟支付的不利后果应当由博州中瑞公司自行承担。一审法院关于博州中瑞公司施工道路已于2021年开始使用，应当视为质量合格的说法无事实和法律依据。博州中瑞公司所施工的路段存在严重的质量问题，而且尚未交付使用。即使该道路使用了，也不能反过来证明不存在质量问题，另外也没有法律法规规定施工道路未经验收就使用视为质量合格。事实上，涉案道路工程的路面千疮百孔，到处都是凹陷，涉案工程是否存在严重质量问题，需要专业人员进行鉴定，为此***申请对涉案工程施工质量进行鉴定，以维护***的合法权益。 双河工程公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2022）新2701民初2300号民事判决第四项，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清导致判决错误。1．一审认定2021年10月23日博州中瑞公司与***、恰***图呼尔布呼村村委会签订一份《沥青道路施工合同》，又认定双河工程公司将该工程劳务分包给***，***又将道路沥青铺设劳务分包博州中瑞公司，这一认定显然是错误的。第一、《沥青道路施工合同》是典型的专业施工合同，而不是劳务合同。第二、一审认定《沥青道路施工合同》的主体既然为博州中瑞公司与***、恰***图呼尔布呼村村委会，也就是双河工程公司不是合同的主体。第三、一审庭审中也没有证据证实双河工程公司将该工程劳务分包给***。第四、一审也没有证据认定***可以代表双河工程公司。2．没有证据证实博州中瑞公司施工的道路于2021年11月开始使用。3．博州中瑞公司在一审时没有证据证实其履行合同达到合同约定。4．一审认定博州中瑞公司与***、恰***图呼尔布呼村村委会签订《沥青道路施工合同》，那么恰***图呼尔布呼村村委会是博乐市乌图布拉格镇的下级基础组织，其代表工程发包方，工程发包方未经工程承包人双河工程公司的同意擅自将专业施工分包给博州中瑞公司，其产生的法律后果也不应当由双河工程公司承担。 博州中瑞公司针对***、双河工程公司上诉辩称，一、一审庭审中已经认定涉案工程于2021年11月投入使用，一审的庭审记录中可以查证。而且诉讼相关方均在庭审笔录上签字认可。建设工程虽然未经验收，但已实际投入使用，其质量责任应当由发包方或者总承包单位承担。对此问题《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国质量管理条例》和最高人民法院的相关判例均有明确规定。二、如果***认为工程有质量缺陷，近两年时间从未下发整改意见通知，***在二审中提出对该工程进行鉴定没有法律依据。三、双河工程公司虽然未在合同上**，但双河工程公司是该工程的总承包人，***、双河工程公司在一审和二审中均自认，在签订合同前，***将双河工程公司的相关信息以及开票信息发给博州中瑞公司，属于表见代理，因此双河工程公司对本案的工程款的支付必须承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 双河工程公司针对***的上诉辩称，一、涉案工程未经过验收，这符合***与博州中瑞公司签订的《沥青道路施工合同》第三条、第八条的约定。二、涉案施工道路在2021年11月份并未交付使用，博州中瑞公司未向法院提供证据证实该主张。三、涉案工程存在严重质量问题，***申请对涉案工程施工质量进行鉴定，双河工程公司也赞同。 ***针对双河工程公司的上诉辩称，双河工程公司的上诉请求及理由不成立。双河工程公司应当和***一起承担付款义务。材料款和工程款都是双河工程公司给***支付的，工程的材料都是***进的，***开具相关票据后，报给双河工程公司，双河工程公司直接付费给材料商。 博州中瑞公司向一审法院起诉请求：1．判令***、恰***图呼尔布呼村村委会、双河工程公司支付工程款700,000元；2．判令***、恰***图呼尔布呼村村委会、双河工程公司支付违约金11,229.17元（以700,000元为基数，按年3.85％计算，自2022年1月1日起至2022年5月6日），并直到全部付清为止；3．案件受理费、保全费、执行费、律师费由***、恰***图呼尔布呼村村委会、双河工程公司共同负担。 一审法院认定事实：2021年10月23日，博州中瑞公司与***、恰***图呼尔布呼村村委会签订一份《沥青道路施工合同》，合同约定：双河工程公司将博乐市2020年Sbgb建设项目沥青路面工程委托给博州中瑞公司进行施工，工程地点位于博乐市乌镇恰***图呼尔布呼村，工程内容为6公分沥青路面材料及施工，总面积8800平方米，包干价为700,000元（含9％增值税专用发票），付款方式为12月31日***付至总价97％，博州中瑞公司提供税票，博乐市乌镇恰***图呼尔布呼村村委会负责监督付款，博州中瑞公司须按图施工，按国家规范及行业要求进行作业，对工程质量及安全承担责任，工期自2021年10月27日至2021年10月30日，共4个工作日，如工程质量不合格，由博州中瑞公司负责维修，直至合格为止，***须按照合同约定支付工程款，合同加盖博州中瑞公司公章，并有***及恰***图呼尔布呼村村委会法定代表人新克签字。2021年11月8日，博州中瑞公司开具7**值税专用发票，购买单位双河工程公司，货物或应税劳务名称为建筑服务＊工程服务，金额为700,000元，备注为：工程名称博乐市2020年Sbgb建设项目，工程地址乌图布拉格镇洽***图***。博州中瑞公司将发票交付给***。博州中瑞公司施工的道路工程于2021年11月开始使用，该工程发包人为恰***图呼尔布呼村村委会，承包人为双河工程公司，双河工程公司将该工程劳务分包给***，***又将道路沥青铺设劳务分包给博州中瑞公司。该工程款项由博乐市乌图布拉格镇人民政府向双河工程公司支付，现工程款尚未支付完毕，已付至59％。一审法院认为，双河工程公司将涉案工程全部劳务分包给***，***不具备劳务分包资质，由于土建、电、电采暖等工程需要劳务企业专业施工资质，***不具备该资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该建设工程分包合同系无效合同。因双河工程公司与***之间的建设工程分包合同为无效合同，故博州中瑞公司与***签订的《沥青道路施工合同》亦属无效合同。合同虽然无效，但不影响博州中瑞公司主张工程款。博州中瑞公司、***对涉案工程款700,000元均无异议，合同无效不影响工程款支付等条款，***辩称工程质量不合格，但未能提供证据证实，且博州中瑞公司施工道路已于2021年11月开始使用，应当视为质量合格，且博州中瑞公司已经履行开具发票义务，***应当支付工程款，合同为博州中瑞公司与***签订，虽然合同乙方为双河工程公司，但并未加盖该公司公章，且***未能提供双河工程公司出具的授权委托书，故***应当支付工程款，对博州中瑞公司要求***支付工程款700,000元的诉讼请求予以支持。博州中瑞公司要求***支付违约金11,229.17元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方约定工程款支付时间，视为已经结算，***未按约定时间付款，已构成违约，博州中瑞公司主张自2022年1月1日开始计算利息，符合法律及合同约定，博州中瑞公司按照年息3.85％主张，本案欠付工程价款应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，2021年12月20日为3.8％，2022年1月20日为3.7％，2022年2月21日为3.7％，2022年3月21日为3.7％，2022年4月20日为3.7％，2022年5月20日为3.7％，自2022年1月1日至2022年5月20日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算，利息为9,963.33元，利息计算***实际付款之日。博州中瑞公司要求恰***图呼尔布呼村村委会、双河工程公司承担连带付款责任，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，双河工程公司作为工程总承包人，将工程分包给不具备资质的***，且***又将工程进行分包，双河工程公司应当与***共同承担支付责任，恰***图呼尔布呼村村委会作为工程施工地点人民政府，博州中瑞公司、***均未提供证据证实恰***图呼尔布呼村村委会应当支付工程款，或者曾经支付工程款，对博州中瑞公司要求双河工程公司承担共同支付责任的诉讼请求，予以支持，对博州中瑞公司要求恰***图呼尔布呼村村委会承担共同支付责任的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、***于判决生效之日起十日内向博州中瑞工程建筑有限公司支付工程款700,000元；二、***于判决生效之日起十日内向博州中瑞工程建筑有限公司支付利息9,963.33元；三、***以工程款700,000元为基数，自2022年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率向博州中瑞工程建筑有限公司支付利息至工程款付清之日；四、新疆双河工程建设有限责任公司对***支付部分承担共同付款责任；五、驳回博州中瑞工程建筑有限公司的其他诉讼请求。 本院二审审理期间，各方当事均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：2023年7月26日，本院就涉案工程相关问题对***进行了询问，内容为：“审：是案涉工程没有完工，还是完工了质量不合格，你才不给博州中瑞公司给付工程款的？林：完工了，但是质量不合格，博州中瑞公司没有按照图纸施工，涉案工程没有经过竣工验收。就因为质量不合格，博州中瑞公司还多施工了100米。工程也没有进行结算，所以不应当支付工程款。…审：博州中瑞公司将案涉工程完工后，你们双方是否对工程进行了验收？林：没有进行验收。博州中瑞公司施工完就直接离开了，我也没有去现场看。当时博州中瑞公司施工100米时，只有3公分，现场的施工员就不让博州中瑞公司继续干了，停工4、5个小时左右，博州中瑞公司不知道找到谁，给我的现场施工员说了以后，又开始继续施工了，多铺了100米，干完以后博州中瑞公司就直接离开了，我们双方也没有竣工验收。…”本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．博州中瑞公司要求***支付工程款700,000元及利息9,963.33元，并以700,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率支付自2022年5月21日起至工程款付清之日的利息有无事实及法律依据；2．双河工程公司是否应当对上述款项承担给付责任。 关于第一个争议焦点，双河工程公司将中标涉案工程的劳务部分分包给不具备建筑施工资质的***，双方之间的劳务分包合同为无效合同，***将承包的涉案工程再次分包给博州中瑞公司，双方之间的施工合同仍属无效合同。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，认定博州中瑞公司与***签订的《沥青道路施工合同》无效正确。关于工程款，***上诉称涉案工程未经过验收，也未在2021年11月交付使用，且涉案工程存在严重质量问题，在对涉案工程未进行质量鉴定、未进行审计结算的情况下，其不应当支付工程款。本院认为，首先，博州中瑞公司与***签订的《沥青道路施工合同》约定系包干价700,000元，双方并未在合同约定工程款以审计作为结算方式；其次，博州中瑞公司已经履行了开具发票的义务，一审***亦认可其收到发票的事实；第三，作为监督付款以及道路使用一方恰尔根布浩图呼尔布呼村村委会认可该涉案工程于2021年11月投入使用以及开具发票的事实，***以质量问题作为不予支付工程款的上诉理由不能成立。***应当向博州中瑞公司支付工程款700,000元，一审对该部分认定正确，本院予以维持。***的上诉请求不能成立，本院不予支持。***对涉案工程质量提出异议，但其在一审未提起反诉，对其提出对工程质量进行鉴定的申请，不予准许。对工程质量争议，双方可另行解决。关于利息，《沥青道路施工合同》约定“12月31日前甲方付至总价97％”，但对剩余3％未做约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，博州中瑞公司主张自2022年1月1日开始计算利息，符合合同约定，亦不违反法律规定，一审按照2022年1月至5月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算***应支付利息为9,963.33元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率支持自2022年5月21日至工程款付清之日为止的利息正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，虽然《沥青道路施工合同》的乙方为双河工程公司，但双河工程公司并未在该合同中加盖公章，双河工程公司亦未授权***作为委托代理人在该合同中签字，恰***图呼尔布呼村村委会作为合同的丙方，约定其义务为负责监督甲方按约定付款，博州中瑞公司、***对恰***图呼尔布呼村村委会监督付款的事实亦认可，故双河工程公司并非合同的相对方，合同相对方为博州中瑞公司与***。根据合同的相对性原则，博州中瑞公司要求双河工程公司承担工程款给付责任无事实及法律依据，双河工程公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审对该部分适用法律错误，本院予以纠正。博州中瑞公司辩称双河工程公司是涉案工程的总承包方，***将双河工程公司的相关信息以及开票信息发给博州中瑞公司，属于表见代理，但双河工程公司、***均认可二者系劳务分包关系，且***告知开票等相关信息仅是让博州中瑞公司依据其提供的信息开具发票，博州中瑞公司并未提供***构成表见代理的相关证据，博州中瑞公司依据上述理由主张***构成表见代理依据不足，故对博州中瑞公司的该项辩称，不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，双河工程公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2022）新2701民初2300号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、上诉人***于本判决生效之日起十日内向被上诉人博州中瑞工程建筑有限公司支付工程款700,000元；二、上诉人***于本判决生效之日起十日内向被上诉人博州中瑞工程建筑有限公司支付利息9,963.33元；三、上诉人***以工程款700,000元为基数，自2022年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率向被上诉人博州中瑞工程建筑有限公司支付利息至工程款付清之日； 二、撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2022）新2701民初2300号民事判决第四项，即：四、被告新疆双河工程建设有限责任公司对被告***支付部分承担共同付款责任； 三、驳回被上诉人博州中瑞工程建筑有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,456元，由上诉人***负担；二审案件受理费21,799.26元（上诉人***预交10,899.63元，新疆双河工程建设有限责任公司预交10,899.63元），由上诉人***负担10,899.63元，由被上诉人博州中瑞工程建筑有限公司负担10,899.63元。 本判决为终审判决。 审判长　王　　 晓　　 雷 审判员　热古力·**** 审判员　朱　　 娟　　 娟 二〇二三年八月四日 书记员　付　　 文　　 丽