宁波市第四建筑工程公司、**建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终3153号

上诉人（原审被告）：宁波市第四建筑工程公司，住所地宁波市镇海区城河西路**。

法定代表人：杨劲琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：盛梦莹，浙江东鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴宇翔，浙江东鹰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年7月2日出生，汉族，住仙居县。

委托诉讼代理人：郭锐，浙江精当律师事务所律师。

上诉人宁波市第四建筑工程公司（以下简称宁波四建公司）因与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

宁波四建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为上诉人自判决生效后三十日内支付被上诉人工程款3793344元（3885986-92642）。事实和理由：一、一审判决认定管线安装后的槽坑、洞口修补产生的材料费用由上诉人承担，系事实认定错误。根据《水电安装工程分包协议》第五条，“材料设备供应：安装工程所需主材和辅材均由乙方自行采购。其规格、品牌和质量必须符合设计和工程总包合同规定要求。”此处的主材和辅材是包含水电安装工程所需的全部材料，并非一审判决所述材料费的承担没有明确约定。管线安装后的槽坑、洞口的修补工作本应包含在水电安装工程之中，只是双方约定管线安装后的槽坑、洞口由上诉人负责修补，即修补的人工由上诉人组织，人工费由上诉人承担，但材料仍应按约定由被上诉人采购，材料费用也应由被上诉人承担。然而施工中被上诉人未提供材料，为使项目能正常推进，上诉人不得已先行采购并承担材料费用，才使项目得以完成。鉴于上诉人与业主结算是针对整个水电安装工程，其中包含管线安装后的槽坑、洞口修补产生的费用，而事实上相关材料费用是由上诉人先行承担的，因此在上诉人与被上诉人结算时，该部分费用需进行扣除。上诉人根据水电安装工程造价套算得出，管线安装后槽坑、洞口修补产生的材料费用为92642元，相关材料费用系由上诉人垫付并已计入工程造价中，理应在上诉人支付被上诉人的工程款中进行扣除，故案涉工程的最终结算金额应为3793344元（3885986-92642）。前述材料费用可以通过鉴定予以确认，一审中上诉人也已申请鉴定，但未获准许，恳请二审法院依法查明事实。二、一审判决认定上诉人向被上诉人支付利息自2019年11月16日起按年利率4.2%计算至判决确定履行之日止，系法律适用错误。2019年11月16日仅是上诉人与业主之间结算报告出具之日，当时上诉人与被上诉人尚未完成最终结算，结算金额尚未确定，支付条件尚未满足，一审法院判令上诉人支付自2019年11月16日起计算的利息缺乏根据。此外，贷款市场报价利率每月动态调整，目前实施的2020年10月20日公布的1年期LPR年利率为3.85%，已远低于年利率4.2%，均按年利率4.2%计算缺乏合理性。

**辩称，一、根据双方订立的《水电安装工程分包协议》约定，管线安装后的槽坑、洞口修补由甲方即上诉人负责修补。表明修补所需的人工费、材料费均应由上诉人负责。二、一审判决认定的利息起算时间和标准均符合本案已经查明的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款431.1435万元及逾期付款违约金2万元（自2019年11月16日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：台州和泰房地产开发有限公司作为发包方与被告宁波四建公司，于2014年3月26日，签订《盂溪蝶园一期工程建设工程施工合同》，6月3日签订《盂溪蝶园二期工程建设工程施工合同》，约定由被告宁波四建公司承建盂溪蝶园一期、二期工程的土建及水电安装工程。2014年4月30日，原、被告签订《水电安装工程分包协议》，约定：甲方为被告宁波四建公司，乙方为**；分包工程范围为水、电安装；安装工程所需主材和辅材均由乙方自行采购；付款方式参照总承包施工合同约定的付款方式；本工程水电安装计价按工程总包合同相关条款执行，并以审核后的施工图预算和决算为依据；乙方按分包合同工程最终结算价的12%向甲方上交管理费（已含税，乙方不再提供任何票据提现）；管线安装后的槽坑、洞口由甲方负责修补；本工程保修期从建设单位与甲方办理交接手续之日起计算，水、电安装工程为二年等内容。2017年5月19日，盂溪蝶园一期、二期工程竣工验收。2019年11月15日经浙江建杭工程咨询有限公司审计，盂溪蝶园一期工程水、电安装工程7489848元，盂溪蝶园二期工程水、电安装工程8281759元，合计15771607元；盂溪蝶园一期、二期水、电安装工程中产生的用水、用电费用164049元，该费用已由被告宁波四建公司暂付。被告宁波四建公司已付工程款9752379元，工程管理费1892593元，审计费用76600元。被告宁波四建公司尚欠原告**工程款3885986元。另查明，2019年10月20日公布的贷款市场报价利率为年利率4.2%。

一审法院认为，被告宁波四建公司将水、电安装工程分包给不具备资质的原告**，并签订的《水电安装工程分包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，确认无效。盂溪蝶园一期、二期工程已经竣工验收合格，原告**可以参照合同约定支付工程价款。根据分包协议约定，管线安装后的槽坑、洞口由被告宁波四建公司负责修补，且协议中未约定相关材料费用应由原告**负担，被告宁波四建公司要求原告**承担相应的材料费用无据，不予支持。被告宁波四建公司主张要求原告**承担水电费，双方签订的协议中未明确约定该笔费用的承担方，原告**系水电的实际使用人，被告宁波四建公司的该项主张，予以支持。关于原告主张的10万元借款，虽然借据中加盖了宁波四建公司的技术资料专用章，但该章明确载明用于经济活动无效，被告宁波四建公司否认存在借款，原告也未进一步举证证明系被告公司借款，对原告要求被告支付10万元借款的诉讼请求，不予支持。原、被告的分包协议中约定管理费已经包含税费，不要求原告提供任何票据提现，现原告提供的增值税发票也无法证明系其开具给被告宁波四建公司，故原告要求被告承担税费16.14万元依据不足，不予支持。案涉工程已经于2017年5月19日竣工验收，水、电安装工程的质保期已于2019年5月19日届满，被告未举证证明在质保期内有水电安装存在质量问题，被告要求继续扣留质保金依据不足，应当支付原告尚欠的工程款3885986元。原告主张自2019年11月16日起计付逾期利息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告宁波市第四建筑工程公司自判决生效之日起三十日内支付原告**工程款3885986元及利息（自2019年11月16日起按年利率4.2%计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41451元，减半收取20725.5元，由被告宁波市第四建筑工程公司负担19540元，由原告**负担1185.5元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点在于：一是管线安装后的槽坑、洞口修补产生的材料费用应由哪方承担。本案双方当事人在《水电安装工程分包协议》第八条第5款约定“管线安装后的槽坑、洞口由甲方负责修补”（甲方即上诉人宁波四建公司），并没有约定修补所需的材料费由被上诉人**承担，结合上诉人并无证据证明修补过程中其曾催告被上诉人提供材料，或在垫付材料费后向被上诉人主张相关费用，抑或是在向被上诉人支付进度款时扣减材料费，故上诉人主张修补槽坑、洞口的材料费由被上诉人承担，缺乏依据，本院不予支持。二是关于欠付工程款利息的起算时间和计付标准问题。2019年11月15日，上诉人与建设单位台州和泰房地产开发有限公司之间经工程造价审计分别确定了土建工程和水电安装工程的造价，根据《水电安装工程分包协议》第八条第1款“本工程水电安装计价按工程总包合同相关条款执行，并以审核后的施工图预算和决算为依据”，因此，本案双方之间的水电安装工程价格也应于2019年11月15日确定，被上诉人主张从2019年11月16日起开始计算欠付工程款利息，合法有据，应予支持。至于欠付工程款利息的计付标准，被上诉人起诉时主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后执行的是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），一审判决按照年利率4.2%的标准计算利息，从平衡双方利益的原则考量，基本合理，本院予以维持。

综上所述，宁波四建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2116元，由宁波市第四建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱贤和

审 判 员　张妙君

审 判 员　陈　茜

二〇二一年一月十八日

代书记员　郭巧燕

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