宁波市第四建筑工程公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0211民初211号

原告（反诉被告）：宁波市第四建筑工程公司（统一社会信用代码：91330211144340573C），住所地浙江省宁波市镇海区城河西路**。

法定代表人：杨劲琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1957年7月27日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：徐良章。

委托诉讼代理人：李圭峰，浙江理脉律师事务所律师。

第三人：谢小康，男，1954年1月6日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。

原告（反诉被告）宁波市第四建筑工程公司（以下简称宁波四建公司）与被告（反诉原告）***、第三人谢小康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案，后于2019年6月26日作出（2018）浙0211民初1562号民事判决。原告（反诉被告）不服该判决，提起上诉。浙江省宁波市中级人民法院于2019年10月18日作出（2019）浙02民终3255号民事裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院于2020年1月13日予以立案（即本案），依法适用普通程序进行审理。本院多次组织双方进行证据交换，并于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人师立俊、何璐洁，被告***及其委托诉讼代理人徐良章、李圭峰，第三人谢小康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉部分

原告宁波四建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付原告为三五路东侧地块建安、附属工程垫付的工程款7185195.78元；2.判决被告***支付原告以借款形式垫付的部分工程款利息2756373.42元（按月利率1%暂计算至2017年10月30日止）。上述两项诉请合计9941569.2元；3.判令被告***赔偿原告自起诉之日起至实际履行日止，以垫付的工程款7185195.78元为本金，按中国银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；4.判令被告***承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2011年12月10日，原、被告双方签订了一份《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》，就镇海新城三五路东侧地块项目土建安装工程的内部承包事项进行了约定。2014年12月14日，原、被告双方又签订了一份《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》，就镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）的内部承包相关事项进行了约定。内部承包合同签订后，原告按约进行了项目工程管理及财务收支处理，施工过程中被告因资金周转困难向原告申请垫资，原告为被告垫付了大量工程款，其中部分垫付款双方按内部承包合同约定的形式另行签订了借款协议，按月利率1%付利息。另有一部分垫付款未签订借款协议。2017年10月，建设单位完成涉案项目土建安装、附属工程项目结算审计，原告财务台账进行了财务核算，涉案项目建安工程中被告尚应支付原告垫付款本金8495505.88元，尚欠垫付款利息2756373.42元，合计11251879.3元；附属工程盈余工程款1310310.1元由被告享有。上述两项综合计算后，被告尚应支付原告款项合计9941569.2元。

被告***辩称，被告全部承包自负盈亏，说明工程款属于被告所有，属于被告施工所用，原告违反该约定将工程款归自己所有，再借给被告收取利息，因此，原告起诉要求被告返还贷款或者借款的请求和要求支付利息的请求不成立，违反合同和法律规定，请求驳回原告诉请。

第三人谢小康陈述称，其同意被告的答辩意见。建设单位拨付的进度款、工程垫款实际都是被告的工程款，建设单位拨付的进度款全部汇入原告的账户，原告是工程款的保管人，原告违法违规行为造成被告亏本，第三人谢小康家庭生活困难，请求法院作出合情合理的判决。

反诉部分

反诉原告***向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告宁波四建公司立即支付反诉原告***工程款3?436.02418万元；2.判令反诉被告宁波四建公司自2016年2月1日起至实际履行日止，以3?436.02?418万元为基数，按中国银行同期同类贷款基准利率计算赔偿反诉原告***的利息损失；3.本案本诉、反诉的诉讼费由反诉被告全部负担。诉讼过程中，反诉原告变更诉请为：1.要求反诉被告支付工程款4356.015157万元；2.归还被告个人资金投入568.72274万元。以上合计4924.737897万元，并按月1%支付违约金至欠款实际付清止；3.本案诉讼费、鉴定费由反诉被告负担。事实与理由：2011年12月10日，反诉原、被告双方签订了一份《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》。合同签订后，反诉原告进行施工，于2015年12月保质保量完成了涉案工程，最终核准工程款为32963.599872万元，该款均全部汇入反诉被告账户。2014年10月14日，反诉原、被告又签订了一份《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》，附属工程由反诉原告施工。反诉原告完成施工，经核准附属工程价款为1132.6328万元。2014年12月30日，反诉原、被告双方又签订了一份《临时道路内部施工承包合同》，反诉原告完成施工任务，临时道路的核准造价为18万元。上述主体工程、附属工程、临时道路工程的核准造价为34114.23672万元，按照合同约定，反诉原告可领用工程款32582.505462万元（其中包括项目工程其他收入1099.434382万元）。上述工程建设，反诉原告已领用工程款共计29824.362511万元。盈余工程款2758.142951万元，加上反诉被告多扣、多记“借款”677.881229万元，合计3436.02418万元，至今未能领取。

反诉被告宁波四建公司辩称，本案反诉诉请不成立，涉案项目原、被告之间有内部承包协议，根据该协议项目发生亏损应由反诉原告承担，本案涉案工程发生亏损，反诉被告已经垫付大量款项，对于反诉被告垫付的款项，反诉原告负有返还义务，因此，反诉诉请不能成立。

第三人谢小康陈述称，建设单位拨付的进度款，反诉被告挪用资金4171余万元不符合常理，该费用反诉被告未按内部承包合同第十二条第一款规定按7.5%收取管理费。按照常理，资金是不能转出，第三人同意反诉原告的反诉诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告（反诉被告）宁波四建公司向本院提供了如下证据：原告自行制作的工程往来款明细表一份、三五路工程款明细表一份，欲证明涉案承包工程项下全部工程款往来情况，只是土建部分，附属工程不包含在内。经质证，被告和第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，双方就是对该证据存在较大异议。本院将结合其他证据予以综合论述。

被告（反诉原告）***向本院提供了如下证据：1.函件复印件9份，欲证明被告主动协商诚意和意见、对于原告多扣款项，被告多次提出异议。经质证，原告称其收到过这些函件，但对函件的内容有争议，才产生本案诉讼，且函件上写的内容与工程领款审计单不一致，因此无法进行对账。第三人对该组证据无异议。本院将结合其他证据予以综合论述。2.会谈记录复印件一份、内部对账结算小结复印件、回复函复印件、对账结算人员授权安排的告知函复印件、会议签到单复印件各二份，欲证明双方会谈记录和对账，对账小结中原告明确被告已经领取的金额，从该金额计算，被告还可以领取4?000多万元工程款，但是双方最终未能达到一致意见。经质证，原告称双方确实进行了会谈，但是由于会谈记录、对账小结上无签字盖章，因此对真实性有异议，对该组其他证据真实性无异议。第三人称会谈记录、结算小结是原告方人员写的，被告有异议，因此没签字，对会谈记录、结算小结上内容不认可。对于其他证据真实性无异议，确实双方对结算进行会谈，但是没有结果。本院认为，因双方最终未能达成一致意见，对该证据不予认定。

第三人谢小康向本院提供了如下证据：原告年终资金摸底调查表复印件一份，欲证明被告只收到26983万元工程款。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告对该证据形式真实性无异议，但对内容有异议。本院将结合其他证据予以综合论述。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：

2011年12月10日，原、被告双方签订了一份《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》，约定了以下主要内容：甲方宁波四建公司将涉案工程承包给乙方***施工，工程名称为镇海新城三五路东侧地块项目；工程承包范围为土建安装工程；承包形式及造价为包工包料，全额承包，自负盈亏，预算造价为265972000元，未扣除管理费及税金；甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）7.5%收取管理费用（含合同签订时的营业税，合同签订后的税费政策调整时根据调整处理）核定征税另计；资金使用前，乙方须向甲方提供施工进度计划和资金使用计划；乙方在施工中所发生的水电费由乙方如实承担；甲方负责财务管理，甲方在建设单位拨付的工程款额度内结合工程实际扣除相关费用后，支付乙方工程款；施工过程中，如本工程需垫资部分工程款，乙方自行筹资解决，所有占用甲方资金超过六天的，按甲方规定支付利息，并与甲方签订借款协议；甲方按公司规定收取岗位人员占用费7200元/月；甲方有权对乙方不符合有关规定的行为予以处罚等。

2014年12月14日，原、被告双方又签订了一份《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》，约定了以下主要内容：甲方宁波四建公司将涉案工程承包给乙方***施工，工程名称为镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）；工程承包范围为施工图范围内的污水、雨水管井、化粪池、铺装、室外电力排管工程；承包形式及造价为包工包料，全额承包，自负盈亏，工程中标造价9989395元，未扣除管理费及税金；甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）12.0%收取费用等。

2014年12月30日，原、被告双方还签订了一份《临时道路内部施工承包合同》，约定了以下主要内容：甲方宁波四建公司将涉案工程承包给乙方***施工，工程名称为镇海新城三五路东侧地块道路工程（市政）；工程承包范围为宁波银行、绍兴商会、航运大厦临时道路工程等承包施工；承包形式及造价为包工包料，全额承包，自负盈亏，工程中标造价18万元，未扣除管理费及税金；甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）8.0%收取费用等。

上述合同签订后，被告***组织进行了施工，并已经竣工验收合格。原、被告双方一致认可建安工程结算造价为336363264元，发包人已支付98%的款项，计329635998.72元；涉案附属工程结算造价为19939846元；涉案临时道路工程结算造价为18万元。

另查明，施工过程中，被告***向原告领用工程款时，双方会填写工程领款审批表（含资金使用计划审批），该表多数由被告***或其委托人朱颖妍签字确认。

***向宁波四建公司借款，约定月利率为1%，工程进度款到位归还（即予扣回），具体如下表：

***向宁波四建公司借款明细表

2017年11月29日扣还

除上述借款外，施工过程中，案外人向原告宁波四建公司借款，被告***承担连带责任保证的有：1.2015年4月15日，案外人宁波市江东普龙装饰工程有限公司向原告宁波四建公司借款50万元（借款协议编号：2015-4-31），月利率1%；2.2015年4月27日，案外人宁波市欧宝石信息建材有限公司向原告宁波四建公司借款50万元（借款协议编号：2015-4-34），月利率1%；3.2015年7月6日，案外人宁波市镇海明发电子设备装饰有限公司向原告借款100万元（借款协议编号：2015-7-45），月利率1%；4.2015年7月13日，案外人黄力峰向原告借款120万元（借款协议编号：×××46），月利率1%；5.2015年8月28日，案外人宁波市江东普龙装饰工程有限公司向原告宁波四建公司借款26万元（借款协议编号：2015-8-54），月利率1%，6.2015年9月14日，案外人黄力峰向原告借款30万元（借款协议编号：×××60），月利率1%；7.2016年2月5日，案外人黄力峰向原告借款10万元（借款协议编号：×××24），月利率1%。

对于双方的诉讼请求，本院按施工项目分述如下：

一、建安工程项目

1.工程造价。原、被告双方一致认可建安工程结算造价为336363264元，发包人已支付98%的款项，计329635998.72元。

2.管理费用（含营业税）。原告宁波四建公司主张根据合同约定应按工程结算造价的7.5%计收管理费用。被告***主张按建安工程结算造价扣除2%的房屋维修金（即发包人实付款项）计算，且7.5%的比列中含有4%的营业税，管理费用实际为3.5%，应分别计算。本院认为，双方的合同约定：“甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）7.5%收取管理费用（含合同签订时的营业税，合同签订后的税费政策调整时根据调整处理）核定征税另计”，现原、被告双方一致认可建安工程结算造价为336363264元，故被告应按向原告支付管理费用25227244.80元（336363264元×7.5%）。被告的抗辩主张并无依据，本院不予采纳。

3.借款利息。原告宁波四建公司主张：截至2017年10月30日，被告***应付利息16427733.74元，已付利息13671360.32元，结欠利息2756373.42元。被告认为其中原告为其垫付的保证金266万元属实，但不应支付利息，其他的借款协议和融资协议属实，但实际未支付过借款，也不应支付利息。本院认为，双方合同约定：“施工过程中，如本工程需垫资部分工程款，乙方自行筹资解决，所有占用甲方资金超过六天的，按甲方规定支付利息，并与甲方签订借款协议”，原、被告双方签订了多份借款协议和融资协议，协议约定了借款用途，相应款项也用于支付工程款项，故被告应按双方签订的借款协议和融资协议约定向原告支付利息。关于原告为被告垫付的保证金266万元是否应付利息。本院认为，被告认可原告为其垫付保证金266万元。原告在2013年1月28日的领款审批表中收取了该款项的利息，被告也签字确认，应视为双方对保证金266万元的利息支付事宜进行了约定，故被告应支付该款项的利息。骆兴项目的100万元亦是如此。经核算，被告结欠原告利息2756373.42元。

4.核定税。原、被告约定的承包方式为包工包料，全额承包，自负盈亏。又约定“甲方按最终工程结算价的（工程结算价以建设单位最终审定价为准）7.5%收取管理费用（含合同签订时的营业税，合同签订后的税费政策调整时根据调整处理）核定征税另计”，合同虽未载明核定税的税率，但双方在领款审批表中已经确认核定税税率为2.5%。故2013年度和2014年度产生的核定税应由被告***承担。经核算，2013年度和2014年度产生的核定税共计5307250元。后税金调整退税共计195443.76元。

5.被告***汇入原告账户的款项。原告认可被告汇入2507560.40元，该款项财务均有记账。被告认为除了财务记账的2507560.40元外，尚有3937400元原告并未记账，合计6444960.40元。扣除重复部分及个人费用款项，实际为5687227.40元。与原告主张的金额相差3179667元。分别为：2013年7月10汇入28万元（***）；2013年12月27日汇入6万元（朱颖妍）；2015年1月15日汇入479642元（***）；2013年12月26日汇入156万元（***6万元，应红娜150万元）；另有四笔直接汇给宁波市镇海和安劳务有限公司共计800025元。原告认为：应红娜汇入的150万元和朱颖妍汇入的6万元合计156万元是用于归还被告于2013年12月7日向原告的借款156万元；***于2015年1月15日汇入的479?642元是被告错误汇款，其与原告沟通后，原告当天转回给了被告；被告于2013年7月10日汇入的28万元是因为被告向宁波虎霸工程机械设备服务有限公司购买塔吊配件，被告委托原告向宁波虎霸工程机械设备服务有限公司，原告收到款项后当日就替被告付款成功；被告直接汇给宁波市镇海和安劳务有限公司的800025元与原告无关。结合双方的证据及陈述，本院认为原告解释合理，但未就***于2013年12月26日汇入的6万元进行说明，该看应计入被告的垫付工程款金额。故本院认定被告汇入原告账户垫付工程款的金额为2567560.40元。

6.被告***领用的工程款。从原告提供的领款审批表、发票等，可以认定被告***截至2018年3月27日共领用工程款310298524.27元。其中关于技管费、代缴统筹的问题。原告认为领款审批表记载的技管费就是合同约定的岗位人员占用费，双方合同约定原告收取岗位人员占用费7200元/月。被告认为技管费没有约定，原告不应收取。技管费也是按7200元/月收取，结合双方的陈述，本院认为原告的解释合理，领款审批表记载的技管费就是合同约定的岗位人员占用费，原告有权按合同约定收取。而双方合同虽未约定代缴统筹，但原告为被告***代缴了统筹，相关费用被告应予以支付。

综上，经核算，被告***在建安工程项目应支付原告垫付工程款8434016.21元、借款利息2756373.42元，合计11190389.63元。

二、附属工程项目

1.工程造价。原、被告双方一致认可涉案附属工程结算造价为19939846元，其中归属被告***的款项为11326328元，本院予以确认。被告主张还有路灯安装工程的款项216140元未计入在内，因其未提供证据证明，本院不予认定。

2.管理费用（含税费）。双方合同约定按工程结算价的12%计算管理费用（含税费），因原告自2015年开始不再扣除核定税，故原告扣减核定税2.5%，按9.5%计收管理费用。被告对此无异议，本院予以确认。经核算，管理费用为1076001.16元。

3.被告***领用的工程款。原、被告均认可被告***已领用工程款8958167.25元，本院予以确认。

4.返税。原告陈述人工费开票返税18150.53元，被告表示认可，本院予以确认。

5.其他款项。原、被告均认可自前述建安工程项目中转入45万元，因该45万元未计入建安项目的工程款，故该项应视为***汇入的款项计入附属工程项目的工程款。

综上，经核算，原告在附属工程项目应支付被告工程款合计1760310.12元。

三、临时道路项目

1.工程造价。原、被告双方一致认可涉案临时道路项目结算造价为18万元，本院予以确认。

2.管理费用（含税费）。双方合同约定按工程结算价的8%计算管理费用（含税费），因原告自2015年开始不再扣除核定税，故原告应扣减核定税2.5%，按5.5%计收管理费用。故原告可收取管理费用9?900元。

3.被告***领用的工程款。原、被告均认可被告已领取工程款111702元，本院予以确认。

综上，经核算，原告在临时道路项目中应支付被告工程款58398元。

对以上三个项目进行核算后，被告***应支付原告垫付工程款6615308.09元、借款利息2756373.42元，合计9371681.51元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原、被告签订的《镇海新城三五路东侧地块项目内部施工承包合同》、《镇海新城三五路东侧地块附属工程（市政）内部施工承包合同》、《临时道路内部施工承包合同》均系原、被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，三份合同均合法有效。合同当事应依约履行各自的合同义务。在合同履行过程中，原告收取管理费用，符合合同约定。被告向原告借款，并支付相应利息，符合双方约定。原告为被告垫付了工程款等，被告应予以支付。被告辩称原告无权替其支付工程款，不符合合同约定。对于付款的合理性，被告既未提供证据证明其主张，又不申请审计。故应承担不利后果。经核算，被告应支付原告工程款等款项合计9?371?681.51元。综上，本院对原告合理的请求予以支持，对反诉原告的诉讼请求不予支持。至于被告***与第三人谢小康是何关系，本院在本案不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、被告***支付原告宁波市第四建筑工程公司垫付工程款6615308.09元，并支付自2018年4月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的逾期付款利息损失及自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

二、被告***支付原告宁波市第四建筑工程公司借款利息2756373.42元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

三、驳回原告宁波市第四建筑工程公司的他诉讼请求；

四、驳回反诉原告***的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费81391元，由原告宁波市第四建筑工程公司负担4666元（已预交），由被告***负担76725元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。反诉案件受理费144018元，由反诉原告***负担（已预交）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审判长吴军

人民陪审员张素芬

人民陪审员刘渊静

二○二一年一月二十六日

代书记员余竹雁