某某与郑州博泰置业有限公司、黄河水利委员会黄河机械厂建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市中原区人民法院 民事判决书 （2013）中民二初字第1907号 原告***，男，汉族，1962年10月10日出生。 委托代理人***，河南大豫律师事务所律师。 委托代理人***，河南大豫律师事务所律师。 被告郑州博泰置业有限公司。 法定代表人***。 委托代理人***，河南帅法律师事务所律师。 被告黄河水利委员会黄河机械厂。 法定代表人***。 委托代理人***，河南得益律师事务所律师。 原告***与被告郑州博泰置业有限公司（以下简称博泰公司）、黄河水利委员会黄河机械厂（以下简称黄河机械厂）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、***，被告博泰公司委托代理人***，被告黄河机械厂委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称：2009年11月，被告郑州博泰置业有限公司与原告约定，博泰公司将其开发建设的位于郑州市中原区淮河路、伏牛路口西北角的被告黄河水利委员会黄河机械厂家属院的9号、10号、11号、12号、13号住宅楼的建设工程发包给原告施工，工程内容为土方、土建主体、安装等，原告需交付被告博泰公司300万元的保证金，该保证金在一期工程五层封顶3天内退还，主体工程封顶3天内全部退还。2009年12月18日，原告依约交付给被告博泰公司300万元保证金。博泰公司用此款交付给黄河机械厂130万元保证金。2010年3月，原告组织施工人员进入工地，建设了工人住宿、存放物品的临时建筑，修建了工地四周围墙、职工厕所、临时水电安装，基础工程土方开挖等工作，完成了工程款为40万元的基础挖掘等建设工程。因二被告之间合作问题原因，工程进展时断时续，2010年6月原告被告知停工，经原告数次催要，博泰公司屡以将尽快开工之词拖延，后承诺将尽快退还保证金。经原告无数次要求被告退还保证金及利息，支付工程款之索要，博泰公司仅退还了68万元保证金，余款232万元至今未予退还。被告黄河机械厂对此保证金及其工程款依法应当承担连带支付责任。被告的不诚信行为使原告生活困难，高息借贷的该保证金无力偿还，拖欠民工的工资无力支付，现起诉至法院请求判令：1、依法判令被告郑州博泰置业有限公司立即退还收取原告的保证金2320000元，偿付利息1089000元，2013年10月17日以后的利息另计，依法判令被告黄河水利委员会黄河机械厂对保证金2320000元及其利息承担连带退还责任；2、依法判令被告郑州博泰置业有限公司立即支付拖欠原告的工程款400000元，被告黄河水利委员会黄河机械厂对该400000元工程款承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告博泰公司辩称：原告***作为个人，没有资格签订施工合同，资格有问题；300万元保证金是存在的，付给了黄机厂130万元也是事实，但该诉讼超过两年时效，原告也说付的都是现金，无法查明最后一次付款是什么时候；博泰公司实际控制人***涉嫌刑事案件，该案应当中止审理；保证金纠纷和工程款纠纷是两个法律关系，不属于同一诉讼；原告证人***说本案中原告所作的是试桩，不是施工，只是产生部分费用，没有诉请那么多。 被告黄机机械厂辩称：原告诉请要求被告黄河机械厂承担连带责任缺乏事实和法律依据：1、被告黄河机械厂未收取原告的保证金，同时也未让本案原告进行工程施工，所谓的工程欠款与被告黄河机械厂无关；2、本案两个诉请不属于同一法律关系，不应当在本案中一并起诉，原告应作出选择；3、被告博泰公司提到本案涉及刑事案件，该案应当中止审理；4、被告黄河机械厂和被告博泰公司之间的合同纠纷已经高新区法院确认解除合同，原告所主张的工程款与被告黄河机械厂无关。综上，我方认为原告诉请缺乏事实和法律依据，请求法院在查清事实后驳回原告诉请。 原告***为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料： 一：2009年12月18日被告博泰公司收取原告***建筑工程保证金300万元的《收条》（原件）一份，证明：被告博泰公司收取了原告的质保金300万元。 二：原告***向被告博泰公司支付质保金的《银行清单》（加盖银行印章）两份、进账单（复印件）一份以及被告黄机机械厂收取博泰公司130万元的收据、借据（均为复印件）各一份，证明：被告博泰公司将原告向其支付的300万元质保金中的130万元付给了被告黄河机械厂。 三：照片12张、光盘一张及该工程9、10、11号楼的《施工图纸》三份，证明：原告对黄河机械厂的该楼房工程进行了基础工程等施工建设，工程款40万元，被告应当立即支付拖欠的工程款及其利息。 四：证人***的《证言》及《身份证复印件》各一份、被告博泰公司的《工商登记材料》（系从工商局调取）一组，证明：被告博泰公司收取原告300万元的质保金，原告对该工程进行施工建设。 五：证人***、***的《证言》及《身份证复印件》各一份，证明：原告完成了40万余元的基础施工等工程，被告未付工程款，被告应当立即退还原告的质保金，支付工程款。 被告博泰公司对原告提交的证据材料发表如下质证意见： 对证据一至四无异议。对证据五，证人应当出庭作证，完成工程量需要由负责人签字确认，该证言不具有法律效力。 被告黄河机械厂对原告提交的证据材料发表如下质证意见： 对证据一内容有异议，被告黄河机械厂没有授权博泰公司写所载的保证金内容，被告也从未见过***，保证金未收到，与被告黄河机械厂无关，谁收的谁承担责任。 对证据二有异议，该证据不能证明支付给了被告博泰公司，也不能证明被告黄河机械厂应当承担连带责任，其余证据为复印件不能当作证据使用，130万元的借款无法用原告提交的复印件来证明。 对证据三，照片不能显示是黄河机械厂的施工现场，照片还显示有河南五建，不知道是五建施工的还是原告施工，该证据与本案缺乏关联性；图纸有异议，该图纸没有经过三方会审，是一个无效图纸，不是实际施工的图纸；目前被告黄河机械厂没有见到施工许可证，没有施工许可证就不存在施工问题，原告提交的图纸没有任何意义。 对证据四、五真实性无异议，但是徐某某虽然是股东，不能证明他知道收取300万元的事实，也证明不了工程量，工程量完成多少应当由具有监理资质的第三方来确认。 被告博泰公司和黄河机械厂未提交证据材料。 原告***申请证人***、***和***出庭作证，三证人分别作证。 证人***作证称：***是原博泰公司工程负责人，2009年博泰公司与黄河机械厂商定合作建设该厂位于郑州市中原区淮河路与伏牛路交叉口西北位置的住宅楼，后博泰公司与***约定由***承接9-13号住宅楼的土建施工，2009年12月18日，***支付给博泰公司300万元工程保证金，2009年12月22日，博泰公司将该款中的100万元作为借款借给黄河机械厂，黄河机械厂出具了借条，2010年3月，***带领施工人员进入工地，搭建了施工人员的临时建筑房屋，开挖了部分地基，后博泰公司与黄河机械厂发生纠纷，***进行的施工因此停工。 原告***对***的证言无异议，该证言证明了被告黄机厂收取了原告支付的300万元中的130万元的保证金，也证明了即便如被告所说没有许可手续的情况下，仍然收取了300万元中的130万元，另外，也证明了原告客观上确实投入了民工劳力，进行了工程试桩、基础挖掘、水电安装等工程建设，工程款没有支付的事实。 被告博泰公司对该证言无异议。 被告黄河机械厂认为，证人与本案原告是朋友，身份上有利害关系，陈述的事实不真实，即使按证人的说法也是黄河机械厂借的130万元，也不是保证金，况且目前也没有相关证据证明130万元是真实存在的，证言证明效力低，不能作为依据。 证人***作证称：2010年3月份，证人***和***跟随***在郑州市中原区淮河路与伏牛路交叉口西北位置的黄委会黄河机械厂9-11号的家属住宅楼工地干建筑工程，搭建了350米长的四周围墙，300平方米的职工住房、职工厕所、临时水电安装，开挖了两个21米×30米×4.5米基础挖掘工程，工程款合计约为43万余元，后因郑州博泰置业公司与建设单位黄河委员会黄河机械厂的合作发生问题工程停工，施工款至今没有支付。 原告***对***的证言无异议。 被告博泰公司认为该证言不能证明工程量价值为40万元。 被告黄河机械厂对该证言的真实性有异议，证人是跟着原告施工的，与原告有利害关系，有无实际施工与***的陈述互相矛盾，该证言不具有真实性，不能作为本案的依据。 证人***作证称：2010年3月份，证人***和***跟随***在郑州市中原区淮河路与伏牛路交叉口西北位置的黄委会黄河机械厂9-13号的家属住宅楼工地干建筑工程，搭建了350米长的四周围墙，300平方米的职工住房、职工厕所、临时水电安装，开挖了两个21米×30米×4.5米基础挖掘工程，工程款合计约为43万余元，后因郑州博泰置业公司与建设单位黄河委员会黄河机械厂的合作发生问题工程停工，施工款至今没有支付。 原告***对该证言无异议。 被告博泰公司认为证人不能证明工程量。 被告黄河机械厂认为13号楼并不在西南角的位置，由此可以看出证人证言不是真实的，可以推断没有参与实际施工，更证明不了工程量，证言不真实，不能作为定案依据。 针对当事人提交的证据材料，本院分析认证如下： 原告***提交的证据一能够证明被告博泰公司收到保证金300万元的事实，与认定本案事实有直接关系，本院予以采信。关于证据二，因货币属于种类物，原告不能以博泰公司收取其300万元后向被告黄河机械厂支付130万元来证明被告黄河机械厂与原告之间存在法律关系，原告依据其提交的证据二要求被告黄河机械厂承担责任无法律依据，同时收据和借据为复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。原告提交证据三的照片、录像用以证明原告实际进行施工，与证人***、***、***证言的相关内容相一致，能够相互印证，本院对原告搭建围墙、职工住房、职工厕所、安装临时水电，开挖部分地基的事实予以采信。原告提交的证据三中的图纸用以证明工程量及价款，因图纸仅为原告单方提供，没有经过发包方、施工方及监理方的签字确认，因原告陈述称其施工刚开始，凭完整图纸不能证明其工程量，故对图纸本院不予采信。证人***和***证明工程量为43万余元，因工程量及造价需要进行结算或进行专业评估，仅凭证人证言不能确认该事实，对二人关于工程量的证言本院不予采信。证据四中的工商登记材料与本案有关联，本院予以采信。 根据当事人的陈述和有效证据，本院确认如下法律事实： 2009年12月18日，郑州博泰置业有限公司出具《收到条》，内容为：“今收到***人民币叁佰万元整（￥3000000.00元），系付黄河机械厂家属楼工程（9#、10#、11#、12#、13#）楼建筑工程保证金，加盖郑州博泰置业有限公司印章，收款人：徐某某”。 原告***和被告博泰公司约定的工程系黄河机械厂家属楼工程，位于淮河路伏牛路交叉口西北角，原告***和被告博泰公司之间未签订书面施工合同。 原告***进行了基础土方开挖、放线定位、搭建临时建筑、水电安装等工程。后因博泰公司与发包方黄河机械厂之间产生纠纷，工程停工。 原告陈述称被告博泰公司已退还保证金68万元，2013年6月最后一次退还。 本院认为：原告***和被告郑州博泰置业有限公司虽未约定书面的建设工程合同，但从原告***和被告博泰公司之间的陈述及被告博泰公司向原告收取保证金的事实可知，原、被告之间存在建设工程合同关系。原告***向被告博泰公司支付保证金300万元后，进行了初期的施工，但因被告博泰公司和被告黄河机械厂之间存在纠纷致使工程停工，被告博泰公司陆续向原告***返还保证金68万元，结合原告起诉要求被告博泰公司返还剩余保证金232万元的事实，可以认定原告***和被告博泰公司之间协商解除了双方之间的建设工程合同关系，故被告博泰公司应将剩余保证金232万元返还给原告***。关于返还保证金的利息问题，因本案原告未完全施工的原因系被告博泰公司所致，被告博泰公司对合同不能履行存在违约行为，故应自收取保证金之日起按照银行同期贷款利率向原告支付利息，因原告主张的开始时间为2010年6月，本院支持自2010年6月1日按照银行同期贷款利率计付至被告博泰公司实际退还保证金之日止的利息。关于原告主张的工程款问题，虽原告进行了初步的施工，但因未提交有效证据证明工程的工程量和工程造价，故应当承担举证不能的法律后果，对原告的该项主张，本院不予支持。关于被告黄河机械厂是否承担连带责任的问题，因原告和被告博泰公司之间存在合同关系，虽原告承建的系黄河机械厂的楼房，但根据合同相对性原则，原告仅和被告博泰公司之间存在合同权利义务关系，其要求被告黄河机械厂承担连带责任无法律依据。原告***要求被告黄河机械厂承担连带责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但因原告并未有效证明其施工的工程量结算造价，不具备适用该条款的前提，对其主张本院不予采信。被告博泰公司抗辩原告主张的权利超过诉讼时效，本院认为双方未约定返还保证金的时间，同时被告博泰公司应举证证明何时向原告***返还保证金，在其举证不能的情况下，应以原告***的陈述为准，原告***陈述最后一次于2013年6月偿还，故不存在诉讼时效问题。本案保证金返还系因建设工程合同纠纷引起，即工程款的返还和保证金的返还同属于同一个建设合同关系，故被告博泰公司和黄河机械厂的抗辩不能成立。被告博泰公司和被告黄河机械厂辩称被告博泰公司涉及刑事案件，本案应当中止审理，本院认为本案系建设合同纠纷，与刑事案件无关联，其抗辩本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告郑州博泰置业有限公司于本判决生效之日起十五日之内向原告***返还保证金232万元并按照银行同期贷款利率支付2010年6月1日至实际退还保证金之日止的利息； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告郑州博泰置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37272元，由原告***负担9122元，由被告郑州博泰置业有限公司负担28150元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一四年七月十一日 书记员***