乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司、某某与某某、某某等民间借贷纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内民再83号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁新区三羊开泰南800米（小贲红村委会）

法定代表人：郭利福，董事长。

委托诉讼代理人：王洪超，内蒙古恒众尧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳双珂，内蒙古恒众尧律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：***，男，1959年10月27日出生，汉族，职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1952年4月10日出生，退休干部，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：董金奎，呼和浩特市玉泉区148协调指挥中心法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，女，1963年10月9日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：董金奎，呼和浩特市玉泉区148协调指挥中心法律服务所法律工作者。

一审被告（二审被上诉人）：乌兰察布市贲红房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁新区三羊开泰南800米（小贲红村委会）。

法定代表人：郭利福，董事长。

委托诉讼代理人：王洪超，内蒙古恒众尧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳双珂，内蒙古恒众尧律师事务所律师。

再审申请人乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司（简称贲红建安公司）、***因与被申请人**、**、一审被告乌兰察布市贲红房地产开发有限公司（简称贲红房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民四终字第00559号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月20日作出（2016）内民申331号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人贲红建安公司的委托诉讼代理人王洪超、岳双珂，再审申请人***，被申请人**、**的委托诉讼代理人董金奎，一审被告贲红房地产公司的委托诉讼代理人王洪超、岳双珂，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贲红建安公司申请再审称，二审判决对基本事实的认定缺乏证据证明。贲红建安公司与贲红房地产公司虽为两家公司，但实质上是关联公司，具有直接的经济利益关系，***对此是明知的。2013年2月5日，***代表贲红建安公司与贲红房地产公司签订了《建设工程施工合同》，约定***通过全额垫资的方式负责对合同项下贲红幸福村35000平方米住宅楼进行施工建设，最终的利益分配方式是贲红建安公司和贲红房地产公司取得10000平方米住宅楼的产权，***取得25000平方米住宅楼的产权。因此，***与**、**之间发生的借款纠纷与贲红建安公司没有任何法律和事实上的关系，***对外借款既没有告知贲红建安公司，款项也没有打入贲红建安公司账户，贲红建安公司没有义务偿还该款项。***对贲红幸福村的实际施工量就是1、2、7号住宅楼的电气配管（地下室至三层）、暖卫预埋（三层以下）以及土建（三层以下）等三项。2015年6月7日和11日贲红建安公司汇总了三项工程造价总计7299567元，中途***不知去向，贲红公司自2013年8月开始至2015年11月陆续代***支付工人工资、材料款等合计7324470元，贲红建安公司已将***施工期间拖欠的全部工程款代其超额支付完，***向**、**借款的用途和去向原审法院均没有查清。***在二审中提交的《预拌混凝土买卖合同》、《劳务承包合同》，从形成时间、证明事项等方面不符合新证据要求，不论是***故意还是重大过失，其举证不能的不利后果应当由***自己承担，而不应由贲红建安公司承担。2013年3月8日，贲红建安公司为***出具的授权委托书明确记载”授权***刻制乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司第四项目部印章一枚”，二审法院没有核实授权范围，认定***有权对外以第四项目部名义实施民事行为，没有法律依据。**、**将现金交付给***个人，没有给第四项目部或贲红建安公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，***所实施的以第四项目部名义向**、**借款的民事行为属于无权代理，还款义务应当由***个人承担。根据民事诉讼法确立的”谁主张谁举证”的基本原则，**、**要证明其主张不仅仅要提供借条以证明借贷关系存在，还要就履行了借条的义务承担举证责任。本案从一审到二审，没有看到**、**向***交付借款的任何证据，原审法院均没有对**、**的举证不能判令承担相应的法律后果，违反了民事诉讼法的规定。请求:撤销一、二审判决；依法改判驳回**、**对贲红建安公司的诉讼请求，判令由***向**、**履行偿还借款本息的义务；本案诉讼费用由***及**、**承担。

**、**答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。**、**将120万元出借给贲红建安公司，并没有借给***，***只是经手人，是职务行为。

***答辩称，***不是个人承包，履行的是公司职务行为。整个工程项目，项目部一共支付现金340万元，都是用借款支付的，借款全部用于工程建设。

贲红房地产公司答辩称,同意贲红建安公司的申请再审意见。

***申请再审称，***作为贲红建安公司第四项目部经理，以贲红建安公司第四项目部经理身份行使权利与义务是职务行为，并非个人行为。没有任何证据证明***是以个人名义或者挂靠某家公司施工，一、二审法院认定***为实际施工人和借款接受者，认定事实错误。二审判决认定***对外施工和签订合同是代表了贲红建安公司第四项目部，那么***代表项目部借款行为就不是个人行为，而是职务行为，二审法院仅以***不能提供款项是否用于工地的充分证据为由判决***承担偿还责任是错误的。就涉案工程提起诉讼的原告共有五家，一审判决结果却不相同，二审维持导致同案不同判。综上，一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，请求：撤销一、二审判决，支持***无需承担偿还债务的主张；诉讼费用由贲红建安公司及贲红房地产公司承担。

贲红建安公司答辩称，***借款行为不能代表贲红建安公司，贲红建安公司与贲红房地产公司是关联公司，结算形式为抵顶方式。这种情况下，对外借款都是***个人行为。***是否实际收到借款存在异议，有恶意诉讼嫌疑。即使***收到借款，也没有用到工程中，贲红建安公司不应该承担偿还责任。贲红建安公司没有向***出具授权借款委托书，仅仅是刻制公章，该笔借款是***的个人行为。

**、**答辩称，***代表贲红建安公司向**、**借款的事实清楚，一、二审判决由***、贲红建安公司共同承担还款责任正确。

贲红房地产公司答辩称，同意贲红建安公司的答辩意见。

**、**向一审法院起诉请求判令贲红建安公司、***、贲红房地产公司偿还**、**120万元及利息43.2万元，合计163.2万元。一审法院认定事实：2013年3月25日，**、**与贲红建安公司第四项目部签订了借款合同，约定**、**向贲红建安公司第四项目部出借120万元，借款期限为7个月（自2013年3月26日起至2013年10月26日），并约定借款期内的月利率为2％，超出借款期月利率加收0.5％。当日**、**向贲红建安公司第四项目部负责人***交付80万元。2013年3月30日，**、**向贲红建安公司第四项目部负责人***交付40万元。借款到期后，贲红建安公司第四项目部未履行还款义务。一审法院判决：一、贲红建安公司、***于本判决生效之日起十日内偿还**、**借款本金120万元及2013年10月26日前的利息167733.33元；二、贲红建安公司、***于本判决生效之日起十日内偿还**、**从2013年10月26日至借款本金实际付清为止的利息（以120万元为基数，按照人民银行同期贷款年利率6.15％利率的四倍计算）；三、驳回**、**的其它诉讼请求。案件受理费9744元，由贲红建安公司、***负担。

贲红建安公司不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回**、**对贲红建安公司的诉讼请求。***不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回**、**对***的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2013年2月5日，***代表贲红建安公司（乙方）与贲红房地产公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》。双方对工程项目、工程承包范围、工期、价款、结算与支付以及权利义务在《建设工程施工合同》均作了约定，贲红建安公司、贲红房地产公司均加盖公章并签字确认。2013年3月8日，贲红建安公司授权***刻制”乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司第四项目”印章一枚，并明确***职务为经理。上述《建设工程施工合同》签订后，***以贲红建安公司第四项目部名义与相关劳务方、供货方分别签订了劳务承包合同、供货合同。二审法院认为，一、**、**与贲红建安公司第四项目部签订的《借款合同》，加盖有贲红建安公司第四项目部公章，且《借款合同》签订后，***以贲红建安公司第四项目部名义为**、**出具了借条，故该《借款合同》真实有效，并实际履行。因贲红建安公司第四项目部既无法人资格，又不具备诉讼主体资格,其还款义务应由贲红建安公司承担。二、关于***与**、**签订《借款合同》的行为定性问题。1.通过贲红建安公司委托***代表其公司签订《建设工程施工合同》并为***出具《授权委托书》的行为，能够认定***为贲红建安公司第四项目部经理，其对外施工及签订合同是代表贲红建安公司第四项目部。2.***为**、**出具的借条虽然载明借款单位为”乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司第四项目部”，并注明借款用于项目部周转资金。但***作为该借款的实际接收人，是否将款项用于工地无充分证据证明，为充分保障债权人的合法权益，***应当与贲红建安公司共同承担偿还责任，一审对此认定并无不当。三、贲红建安公司认为其从未委托或任命***为第四项目部经理，以及从未对贲红幸福村进行过施工的主张与本案查明事实不符。虽贲红房地产公司针对贲红幸福村的工程于2013年12月5日又与诚泰公司签订了《建筑工程施工合同》，但该事实不足以否认2013年12月5日之前贲红建安公司对该工程进行实际施工的事实。贲红建安公司主张***可能存在与出借人恶意串通以及***借用诚泰公司名义或挂靠诚泰公司进行施工情形，因其未提供充分证据证明，应承担对其不利的法律后果。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费38976元，由贲红建安公司、***分别负担19488元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年3月25日，***以贲红建安公司第四项目部的名义与**、**签订了借款合同，约定**、**向贲红建安公司第四项目部出借120万元，借款期限为7个月（自2013年3月26日起至2013年10月26日），并约定借款期内的月利率为2％，超出借款期月利率加收0.5％。**、**与***均认可于2013年3月26日、3月30日由**、**向***两次出借现金120万元。借款到期后，***未履行还款义务。2013年2月5日，***代表贲红建安公司（乙方）与贲红房地产公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，双方对工程项目、工程承包范围、工期、价款、结算与支付以及权利义务在《建设工程施工合同》均作了约定，贲红建安公司、贲红房地产公司均加盖公章并签字确认。2013年3月8日，贲红建安公司给***出具授权委托书：兹有乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司法人郭利福合法的代表本公司，授权***同志（职务：经理，身份证号×××）为代表，代表我公司到贵处刻制一枚公章，公章名称为”乌兰察布市贲红建筑安装有限责任公司第四项目部”。特此委托。

本院再审认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：（一）***以贲红建安公司第四项目部名义向**、**借款的行为是个人行为还是职务行为的问题。（二）**、**主张的120万元借款是否实际发生的问题。

（一）关于***以贲红建安公司第四项目部名义向**、**借款的行为是个人行为还是职务行为的问题。***主张其是贲红建安公司聘用人员，负责前期筹备劳务、材料、资金，工程结束给120万元报酬，因未能提供充分的证据证明，故该主张不能成立。虽然***代表贲红建安公司与贲红房地产公司签订了《建筑工程施工合同》，贲红建安公司给其出具了《授权委托书》，授权其刻制第四项目部的公章，但贲红建安公司并未聘用其为工作人员，也没有给其支付工资。贲红建安公司与***均认可贲红建安公司没有投入资金，由***自筹资金进行实际施工，直到2013年9月撤出工地。因此***不是贲红建安公司的工作人员，而是挂靠贲红建安公司的实际施工人。***虽然以贲红建安公司第四项目部的名义与**、**签订了借款合同，出具了借条，并在合同和借条上加盖了第四项目部的公章，但**、**并没有将120万元借款打入第四项目部账户，也没有打入贲红建安公司账户，而是将款交付给***个人，**、**与***未能提供充分证据证明该120万元借款用于涉案工程施工。贲红建安公司给***出具了授权委托书，因该授权委托书只授权***刻制公章，并未授权其对外借款，**、**在一审审理期间出具”借款经过”书面陈述材料认可***向其借款时看过授权委托书，故对授权情况应是明知的。***的借款行为超越了代理权限，属于无权代理，因**、**未能证明其相信***有代理权无任何过失，故本案不符合表见代理的构成要件。因此，***以贲红建安公司第四项目部的名义向**、**借款120万元的行为属于个人行为，应由***个人承担偿还欠款及利息的责任，贲红建安公司对该笔借款及利息不承担偿还责任。***作为工程的实际施工人，可另案诉讼向贲红建安公司索要工程款。

（二）关于**、**主张的120万元借款是否实际发生的问题。民间借贷合同是实践性合同，出借人要证明借贷关系成立，除提供借据以外，还应当提供借款实际支付的相应证据。**、**没有向法院提供确已支付借款的相应证据，但***对其向**、**借款及借款已经实际交付的事实始终认可，故**、**主张***偿还120万元借款及利息的诉讼请求，应予支持。

综上，贲红建安公司申请再审理由成立，应予支持。***的申请再审理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民四终字第00559号民事判决及呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉民二初字第01526号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内偿还**、**借款本金120万元及2013年10月26日前的利息167733.33元；

三、***于本判决生效之日起十日内偿还**、**从2013年10月26日至借款本金实际付清为止的利息（以120万元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率6.15％利率的四倍计算）；

四、驳回**、**的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费38976元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　晓　磊

审判员　郝建义武杰

二〇一七年九月十三日

书记员　李　　　阳