贵州棕榈仟坤置业有限公司、贵州省林峰建设工程有限公司（原贵阳林峰消防工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终359号

上诉人（原审被告）：贵州棕榈仟坤置业有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市凤凰栖二期时光贵州古镇A-1-2。

法定代表人：傅宏宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹婧，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州省**建设工程有限公司(*****消防工程有限公司），住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街39号。

法定代表人：阮文吉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚兰平，贵州福万律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯明恩，贵州福万律师事务所实习律师。

上诉人贵州棕榈仟坤置业有限公司（以下简称仟坤公司）因与被上诉人贵州省**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

仟坤公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回上诉人要求被上诉人支付质保金396,027.33元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《合同法》第六十七条规定，在被上诉人未依约履行质保义务的情况下，上诉人有权拒绝返还质保金；2、一审法院已经认定被上诉人至今未向上诉人提供足额发票的事实，基于此上诉人有权根据双方合同顺延付款期限且不承担违约责任。

**公司答辩称：1、在被上诉人已经开具6,131,245.94元发票的情况下，上诉人支付金额为6,130,257元，至今仍未足额按票支付工程款，上诉人先行违约的行为违背诚信原则，故其不能适用先履行抗辩权；2、开具发票属于附随义务，不能以此拒不履行支付工程款的合同主要义务；3、案涉工程已于2016年11月23日竣工验收合格，合同约定的质保期已过，被上诉人应当退还质保金，上诉人没有证据证明因被上诉人施工或材料存在质量问题需要保修，其应承担举证不利的后果；4、上诉人逾期支付工程款构成违约，应当承担违约责任向被上诉人支付工程款和利息。

**公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付消防工程款共计1,790,289.67元（其中包括工程款1,394,262.34元和工程质保金396,027.33元）；2、请求判令被告支付逾期工程款利息人民币234,923.53元（以工程款1,394,262.34元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算至实际支付完为止，从2016年11月4日暂算至2020年5月4日），支付工程质保金利息为人民币27,015.12元（以工程质保金396,027.33元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算至实际支付完为止，从2018年12月4日暂算至2020年5月4日），暂计利息总额为人民币261,938.65元；3、本案诉讼费、保全费、公告费、保函费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年，仟坤公司（甲方、发包方）与**公司（乙方、承包方）签订《施工合同》，约定工程名称凤凰栖（二期）·时光贵州古镇二期项目商业标段消防工程，工期2015年10月10日-2016年5月5日，具体以甲方通知单为准；合同价款按附件已标价工程量清单表实行综合单价包干，已标价综合单价即为完成所有工作之所有费用；本合同暂定总金额768万元，最终以结算金额为准；按月支付进度款，按每月实际完成工程量对应金额的70%支付工程进度款，当工程进度款累计支付至合同总额的80%时暂停支付，待工程验收合格并取得消防合格验收意见书后付至工程结算总价的95%，剩余部分作为质量保证金，自验收合格之日起两年后的一个月内一次性无息支付；全部工程款及质保金以银行转账方式支付，付款前乙方须提供合法有效发票，否则甲方的付款期限相应顺延且不承担任何责任。保修期以乙方竣工验收合格之日起计算，保修期为两年。

原告按约施工完成，工程于2016年11月23日经双方验收合格。原被告双方于2019年1月25日经最终确认结算造价为7,920,546.67元，被告已支付原告6,130,257.00元，原告已足额开具已付款项发票，被告尚欠消防工程款共计1,790,289.67元（含质保金）。

一审法院认为，仟坤公司与**公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，为有效协议。合同签订后，**公司按约施工，履行了合同义务。仟坤公司未按约履行其相应付款责任，属违约行为，加之合同约定质保期已过，故应承担向**公司支付剩余全部工程款1,790,289.67元及逾期付款利息的民事责任。关于该逾期付款利息，双方虽未就此明确约定，但仟坤公司逾期付款确对**公司造成一定损失，加之本案结算时间晚于验收合格及质保到期、消防验收合格时间，本案的应付款时间为结算次日即2019年1月26日，且**公司诉请的计算利率低于年利率6%，故本院酌情支持以未付工程款1,790,289.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月26日起计算至2019年8月20日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至欠款付清之日止。原告诉讼保全保险费于法无据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、被告贵州棕榈仟坤置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵阳**消防工程有限公司支付工程款1,790,289.67元及逾期付款利息（以1,790,289.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月26日起计算至2019年8月20日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告贵阳**消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费，减半收取2,189元，保全费5,000元，共计7,189元，由被告贵州棕榈仟坤置业有限公司承担。

二审中，被上诉人提交其就保修事宜给上诉人及项目物管公司的回复函，拟证明上诉人提出的质量问题不属于被上诉人保修的范围。上诉人质证称，不能证明上诉人已收到该回复函，上诉人在质保期内已通知被上诉人履行质保义务，该证据能够证明被上诉人收到上诉人的通知后未履行质保义务。经本院询问，双方确认被上诉人已开具金额共计6,131,245.94元的发票，上诉人称其已安排第三方完成整改，但并未提交证据予以证明。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、剩余工程款的支付条件是否已经成就；2、质保金是否应当退还。

关于争议焦点一，案涉工程于2016年11月23日验收合格，依据双方当事人签订的施工合同关于支付工程款的约定，工程验收合格并取得消防合格验收意见书后需付至工程结算总价的95%，上诉人已支付的工程款金额仅为6,130,257.00元，并未达到约定的付款比例。上诉人主张按照合同约定应由被上诉人先开具发票，从已开票金额来看，被上诉人已开具金额共计6,131,245.94元的发票，被上诉人已就上诉人已支付款项金额开具发票，本案证据不足以证明被上诉人存在拒绝开具发票的行为，开具发票系合同附随义务，亦不能抗辩履行支付工程款的合同主要义务。双方当事人于2019年1月25日已进行结算，故剩余工程款的支付条件已成就。

关于争议焦点二，双方对上诉人主张的质量问题是否属于被上诉人保修范围存在争议，上诉人仅提交联系的函件不足以证明其主张的质量问题系被上诉人的原因导致，不能证明其主张的质量问题属于保修范围。二审中，经本院询问，上诉人称其已安排第三方完成整改，现亦无法通过鉴定等其他途径明确质量问题及原因，上诉人亦未提交证据证明其实际支出的整改费用，结合上诉人与被上诉人于保修期届满后的2019年1月25日进行结算时亦未提及质量问题及保修问题，上诉人本案提交的证据并不足以证明其不应退还质保金的主张，故本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州棕榈仟坤置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用4,378元，由上诉人贵州棕榈仟坤置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年二月十九日

书记员　　帅艳芷