某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终234号

上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：***，男，汉族，1970年2月1日出生，户籍地湖南省隆回县，现住贵州省剑河县。

上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：***，男，汉族，1984年11月19日出生，户籍地湖南省隆回县，现住贵州省剑河县，系***胞弟。

委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律（三穗）律师事务所律师。

被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：贵州省林峰建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街39号。

法定代表人：阮文吉，董事长。

委托诉讼代理人：黄仲玉，男，苗族，1958年10月5日出生，住凯里市，系该公司项目负责人。

上诉人***、***因与被上诉人贵州省林峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2021）黔2629民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求或者依法发回重审。事实和理由：1、本案一审法院不应当受理。2018年8月24日，品尚娱乐城与贵州省林峰建设工程有限公司签订的《消防工程施工合同》（以下简称“案涉合同”）第14条约定：“争议解决程序，双方协商解决，协商不成由当地仲裁机关仲裁”。因此剑河县人民法院对本案没有管辖权。2、合同应当以意思自治为原则，有约定按约定，没有约定按法定。案涉合同第七条明确约定通过消防验收，才达到交付条件，本案应当以通过消防验收为付款前提。本案中，涉案KTV分为三楼与四楼，截止今日，涉案工程四楼没有通过消防验收，三楼通过消防验收是因为2021年3月4日，品尚娱乐城重新委托案外人锦屏县国安消防器材销售部对三楼部分进行重新施工，并于2021年3月29日三楼通过了消防验收，但截止本案诉讼之日，四楼依然没有通过消防验收，依然不符合合同约定的交付标准，故被上诉人不具备请款条件。同时，上诉人一直要求被上诉人进行修复完工，但被上诉人一直置之不理。法律并未有规定工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为工程竣工验收合格。3、本案一审认定事实有误。被上诉人在起诉状中的自认其是在2018年12月底才完工的，并非是一审认定的2018年9月退场。上诉人在2018年试营业的原因是装修工程与消防工程并非同步，试营业期间装修工程已经完成，消防工程并未完工，不能以上诉人试营业时间即认定消防工程完工并交付使用。

贵州省林峰建设工程有限公司答辩意见：一审判决正当，应予维持。1、关于本案管辖问题，因剑河本地并无仲裁机构，故剑河县作为合同签订地、合同履行地以及不动产所在地，剑河法院具有对本案的管辖权；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人在案涉工程规定的质量保修期内未对工程质量提出任何异议，一直经营至今，视为上诉人对案涉工程验收合格；3、案涉合同从未约定需由被上诉人为上诉人办理消防合格证，经过锦屏国安消防器材公司对品尚娱乐城进一步施工后取得消防合格证亦不能证明被上诉人没有施工的事实，且从目前上诉人提交证据可知，品尚娱乐城四楼未进行验收的原因系建筑物通道问题，并非是被上诉人消防工程问题；4、消防工程需在装修工程之前进行，消防管道隐蔽安装好后才能装修，上诉人称品尚娱乐城消防工程在装修工程之后完工不符合常理。

贵州省林峰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告共同向原告支付拖欠的工程款249000元；2、请求判令被告共同向原告支付违约金28800元。

***向一审法院提出反诉请求：判决反诉被告支付反诉原告违约金29400元。

一审法院认定事实：原告贵州省林峰建设工程有限公司曾用名为贵阳林峰消防工程有限公司，于2020年12月15日进行名称变更。剑河县品尚娱乐城（以下简称“品尚娱乐城”）成立于2018年4月27日，登记的经营者为被告***，类型为个体工商户。品尚娱乐城实际由被告***、***共同经营。

2018年8月24日，品尚娱乐城（甲方）与贵阳林峰消防工程有限公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，合同约定：“甲方将品尚娱乐城的消防工程承包给乙方施工。一、工程项目名称：品尚娱乐城；二、工程地点：剑河粮食局三楼四楼；三、工程内容：消火栓系统、自动喷淋灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、应急照明系统；四、承包方式：包工包料费用执行；五、施工依据：1、建设单位提供的设计施工图；2、国家颁布的有关施工规范；3、建设单位和设计单位或当地消防监督部门提供的建筑审核要求；六、合同工期：设备装与装修同步完成，工期为90天，安装完工后3个月内将所安装的工程竣工验收一次性合格（甲方工程款不到位及其他原因工期顺延）；七、工程质量标准：达到国家现行质量验收标准（消防部门验收合格意见）；八、合同价款及支付方式：材料进场付30%，安装完时付30%，验收完30个工作日付清余款；九、工程总价贰拾捌万捌仟元整（288000元），甲方要求图纸变更的工程质量，工程费用由甲方负责支付；十、甲方责任及义务……十一、乙方责任及义务……十二、工程保修：保修期为一年，保修期内产品出现质量问题由乙方免费维修（除人为因素或不可澎巨的因素外）；十三、违约：本合同条款甲乙双方共同遵守执行，任何一方违约将赔偿对方所产的一切经济损失即合同价的百分之十。……”合同甲方由被告***签名加盖公章，乙方由黄**星（林峰公司项目负责人）签名加盖公章，同时***在合同末页手写字样“同意增加人工费陆仟元”。合同签订后，原告即组织工人进场施工，2018年9月份，原告施工退场。原告退场后，在双方未对案涉工程组织验收的情况下，原告向被告交付工程，被告接收后，在2018年10月进行试营业，后正式营业。截止目前，被告已支付原告工程款45000元。至2020年10月2日，剑河县文体广电旅游局向品尚娱乐城作出（剑）文责停字［2020］03号《关于责令停止娱乐场所相关经营活动的决定》，载明“2020年10月2日，剑河县文化市场综合行政执法大队执法人员依法对设立在剑河县九号区的‘品尚ＫＴＶ’（娱乐场所）进行了现场检查，发现‘品尚ＫＴＶ’在该场所内从事娱乐场所经营活动，且‘品尚ＫＴＶ’不能提供《娱乐场所经营许可证》。‘品尚ＫＴＶ’擅自从事娱乐场所经营活动的行为，违反了《娱乐场所管理条例》第九条的规定和娱乐场所的行政管理秩序、且存在重大安全隐患。依照《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定，现责令‘品尚ＫＴＶ’从即日起立即停止娱乐场所相关经营活动”。品尚娱乐城在停止经营一段时间后又继续进行经营。至2021年2月5日，剑河县文体广电旅游局又向品尚娱乐城作出（剑）文责停字［2021］03号《关于责令停止娱乐场所相关经营活动的决定》，载明“2021年01月21日，剑河县文化市场综合行政执法大队执法人员依法对设立在剑河县的‘剑河县品尚娱乐城’（娱乐场所）进行了现场检查，发现‘剑河县品尚娱乐城’在该场所内从事娱乐场所经营活动，且‘剑河县品尚娱乐城’不能提供《娱乐场所经营许可证》。‘剑河县品尚娱乐城’擅自从事娱乐场所经营活动的行为，违反了《娱乐场所管理条例》第九条的规定和娱乐场所的行政管理秩序，且存在重大安全隐患。依照《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定，现责令‘剑河县品尚娱乐城’从即日起立即停止娱乐场所相关经营活动。否则，本机关将采取通知有关单位停上供电的措施”。2021年2月9日，剑河县文体广电旅游局作出剑文体广电旅函［2021］9号《关于依法对剑河县九号公馆娱乐中心等文化娱乐场所吊销营业执照的函》，载明“剑河县市场监督管理局：经调查，剑河县九号公馆娱乐中心，……剑河县品尚娱乐城，位于剑河县，……5家经营场所，自开展经营活动以来，未取得剑河县应急管理局消防机构的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检验合格证》等手续，剑河县盛世娱乐城1家场所因距离学校距离不足法定距离，致使以上6家场所不具备办理《娱乐经营许可证》的法定条件，所以至今未通过剑河县文体广电旅游局办理《娱乐经营许可证》的许可。我局于2021年2月7日向以上场所依法送达了《关于责令停止娱乐场所相关经营活动的决定》，但以上场所不听劝阻，仍然擅自从事娱乐场所经营活动。以上娱乐场所的无证经营活动存在严重的安全隐患和疫情防控安全隐患。依照《安全生产法》第六十条的规定：负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家这标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。现特函告贵局依法吊销以上6家娱乐经营场所的《营业执照》”。后品尚娱乐城被撤销了营业执照。2021年3月4日，品尚娱乐城与锦屏县国安消防器材销售部签订《消防施工合同》，约定将品尚娱乐城的消防工程承包给锦屏县国安消防器材销售部施工，施工范围为：火灾自动报警系统改动、增加55Ｔ消防水池、增设消防稳压系统、消防水泵更换及联动。工程完工后，被告***在品尚娱乐城的原地址3楼于2021年3月24日成立剑河县乐尚娱乐城，并于同年3月29日为地上第三层取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。被告以剑河县乐尚娱乐城继续经营ＫＴＶ，包括原品尚娱乐城4楼。至2021年9月6日，剑河县消防救援大队作出《临时查封决定书》，以剑河县乐尚娱乐城地上四层仅设置一个疏散通道和安全出口，不符合《建筑设计防火规范》第5.5.8条的规定予以查封剑河县乐尚娱乐城地上四层。并于2021年9月28日作出《行政处罚决定书》，以剑河县乐尚娱乐城擅自使用四层作为歌舞娱乐场所共同经营，未经消防救援机构许可擅自投入使用、营业，违反《中华人民共和国消防安全法》第十五条第四款规定为由，给予剑河县乐尚娱乐城四层责令停产停业，并处罚款3万元的处罚。后因被告迟迟未付剩余工程款，原告遂提起本案诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为：本诉与反诉请求是否得到支持。1、关于原告诉请支付工程款的问题。原告与品尚娱乐城签订合同后，即组织工人进场施工。工程完工后，虽双方未对工程组织验收，但被告已接收该工程，并投入使用，应认定被告认可并接受原告所施工的消防工程。该工程的保修期为一年，被告未能提供证据证明其在保修期内对工程质量提出异议，并要求原告进行维修。综合前述，应认定原告已向被告交付合格工程。二被告作为经营者，应按合同约定的价款，及时支付剩余尾款。其至今未付的行为已构成违约，故原告请求二被告支付剩余工程款249000元（288000元＋6000元-45000元），有事实和法律依据，一审法院予以支持。2、关于双方请求对方支付违约金的问题。原告请求支付违约金的依据为被告未及时支付工程款。根据合同“八、合同价款及支付方式：材料进场付30％，安装完时付30％，验收完30个工作日付清余款”的约定，被告虽仅支付了45000元工程款，但在原告安装完工时双方并未及时进行验收，以致被告亦未按照合同约定及时支付工程款，对于工程未进行验收原告存在懈怠的行为，故其请求被告支付违约金，一审法院不予支持。被告请求原告支付违约金的依据为原告未完成消防工程，亦未通过消防验收。根据前述第1项的论述，视为原告已向被告交付合格工程。在2020年10月2日被剑河县文体广电旅游局责令停业是因其未取得《娱乐场所经营许可证》，在被贵令停业的情况下，被告仍然不予整改继续营业，直至品尚娱乐城被再次贵令停业后撤销营业执照，过错并非在原告方。被告也未能提供证据证明原告在履行合同过程中存在违约情形，故该诉请一审法院不予支持。被告辩称根据双方的协议，本案应当先经过当地仲裁机关仲裁，而不是由法院审理。因本县无商事仲裁机关，故本案由一审法院审理程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条规定判决：一、被告（反诉原告）***、***在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州省林峰建设工程有限公司工程款249000元；二、驳回原告（反诉被告）贵州省林峰建设工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。本诉案件受理费5468元，减半收取2734元（原告已预交），由***、***负担2520元，贵州省林峰建设工程有限公司负担214元；反诉案件受理费536元，减半收取268元（反诉原告已预交），由***负担。

本院二审期间，上诉人提交两组证据，分别是：1、个人账户明细清单一份，拟证明因被上诉人施工质量不合格且不愿意返工，上诉人为减少损失无奈只能委托第三方对三楼消防工程进行施工，花费13万元工程款的事实，该费用应在被上诉人诉请的工程款中予以抵扣；2、《证明》一份，拟证明品尚娱乐城因原有的消防系统无法使用故上诉人与锦屏县国安消防器材销售部签订合同，对原来消防系统进行整改并取得消防验收合格的事实。经过质证，被上诉人认为证据1与本案无关，对证据2的三性均不予认可。本院认为，证据1只能证明上诉人与锦屏县国安消防器材销售部具有业务往来，并不能证明被上诉人对案涉工程的消防工程施工不合格，不能达到上诉人的证明目的；证据2不符合证人证言的形式要求。故以上两份证据均不能作为定案依据。

本院二审认定的事实与一审基本一致。另查明，被上诉人与上诉人经营的品尚娱乐城于2018年8月24日签订案涉《消防工程施工合同》，随后进场施工，于2018年12月退场。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付工程款及被上诉人是否应向上诉人支付违约金。依法成立的合同应予尊重，品尚娱乐城与被上诉人签订《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，对双方具有约束力。该合同只约定验收的时间与工程质量的标准，但没有约定需要被上诉人为品尚娱乐城办理消防部门验收合格证，亦未对办理消防验收合格证的各方权利和义务进行分工。上诉人上诉称因被上诉人为其施工的消防工程质量存在问题故不能通过验收，但在2018年12月被上诉人施工退场后，上诉人没有证据证明其在质保期一年的时间内向被上诉人主张质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，现上诉人以其与第三方签订的消防合同以及在质保期结束后品尚娱乐城因未办理《娱乐经营许可证》被数次查封为由证明被上诉人对案涉工程中质量存在问题并主张被上诉人向其支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持，上诉人应按照合同约定向被上诉人支付未付工程款，一审判决正确，本院予以维持。此外，关于本案管辖权的问题，案涉合同约定争议解决程序为“双方协商解决，协商不成由当地仲裁机关仲裁”，其中的“当地仲裁委员会仲裁”有多种解释方法，应认定为该合同条款对于仲裁机构约定不明确。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”的规定，品尚娱乐城与被上诉人并未就该条款达成补充协议，故该仲裁条款无效。剑河县作为案涉合同的履行地，剑河县人民法院对该案具有管辖权，上诉人诉称一审法院并无管辖权的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5576元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年二月十七日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　韩林爽