某某、天津大成国际工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津02民终3191号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月5日出生，汉族，住天津经济技术开发区。

委托诉讼代理人：王玉瑸，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李江涛，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津大成国际工程有限公司，住所地天津港保税区东方大道193号二楼。

法定代表人：李兴成，董事长。

委托诉讼代理人:陈晓霞，天津华声律师事务所律师。

原审第三人：马海军，男，1973年11月4日出生，汉族，住天津经济技术开发区。

上诉人***因与上诉人天津大成国际工程有限公司（以下简称大成公司）、原审第三人马海军承包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王玉瑸、李江涛，上诉人大成公司的委托诉讼代理人陈晓霞，原审第三人马海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第三项，改判大成公司增加给付设计费分配款646051元，诉讼费由大成公司承担。事实和理由：1、一审认定天保金海岸B01/04项目与听涛苑二期B部项目不属于***承包经营项目错误，***与大成公司属于合同承包关系，与马海军属于工作交接关系，完成项目产值划分协议一是***与马海军签署的截至2010年12月31日，***已经设计完成具备交接条件的项目进行产值划分的协议。***与大成公司从未签署过承包结算协议。***提供的证据可以证明，天保金海岸项目分配产值639600元，听涛苑二期B座项目分配产值543900元，应计入***的承包结算产值内，按照分配比例0.6计算，二所可分配收入应增加710100元。2、审计报告中对白领公寓二期变更项目分配比例存在笔误。应为0.7，审计报告中误为0.6，因此少计算收入46400元，应增补计入。

大成公司辩称，不同意***的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：***主张的两个项目不属于承包期内，一审判决正确。

马海军述称，不同意***的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

大成公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判大成公司支付***设计费分配款331947.4元，诉讼费由***承担。事实和理由：***、马海军双方约定承包期内（2009年1月1日至2010年12月31日）的利润在其二人之间按65%比35%的比例享有权利，2017年7月5日，马海军将其该权益转让给大成公司，并通知了***，故大成公司对一审确认的全部设计费分配款享有35%的份额，只需支付65%即可；2、判决书第二项所列物品已经折旧，列入大成公司应支付的款项中，故不应返还实物。

***辩称，大成公司的第一项上诉请求与本案无关,第二项上诉请求认可。

马海军述称，同意大成公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、大成公司支付***承包盈余1792900元；2、大成公司返还***承包期内自行购置的计算机4台、打印机2台、文件柜7台；3、诉讼费用由大成公司承担。

一审法院认定事实：2008年12月25日，***作为大成公司设计二所所长与大成公司签订《2009-2010年度内部技术经济责任书》约定，甲方（大成公司）主要负责对外的企业宣传和整体品牌的推广，资质的管理和增项，市场战略推广，协助所承揽设计任务，管理综合部和财务部；乙方（***）主要负责院接项目的设计工作和后期服务配合工作，对所设计人员的技能培训和继续教育；乙方必须将所有经营生产活动所产生的收入纳入甲方指定账户；甲乙双方按约定的比例分配收到的设计费，并进行各自的成本核算；项目比例分配：暂按25人考虑，人均实收设计费在20万元以内部分的分配比例为：1、院独立承接的项目：院与所各占的比例为40：60；2、所独立承接的项目：院与所各占的比例为30：70；3、院、所共同承接的项目：比例双方商定。乙方主要负责各管理层级设计人员的工资奖金，并与之有关的生产成本，经营管理的相关所有费用。甲乙双方各自承担自身应承担的营业税和企业所得税等。

协议签订后，***、大成公司于2012年1月9日签订完成项目产值划分协议二，内容为：截止到2011年1月31日，设计二所尚有天保金海岸、滨海湖、东疆港D054、白领公寓等14个项目的后期服务奖金或方案设计奖金未付，总计金额为570786元，对以上结果，上述人员均无异议。次日，***、大成公司签订完成项目产值划分协议一，内容为：1、截止到2010年12月31日，已经竣工验收的项目无后期服务产值；2、截止到2010年12月31日，设计已经完成并通过施工图设计审查、但施工尚未开始的项目，后期服务产值按照合同产值的8%预留；3、截止到2010年12月31日，设计完成并开始施工的项目，后期服务产值参照合同产值的8%计算，但实际预留由与会人员根据工程已完成情况决定；4、截止到2010年12月31日，设计合同已经签订，设计尚未完成的项目，预留产值再行商定；与会人员一致同意，按照以上原则，对附表中设计项目进行产值分割，并承诺对以上处理结果不再提出异议。同日，双方在《2009年度设计完成项目产值结算表》、《2010年度设计完成项目产值结算表》上签字，确认自2009年1月1日至2011年1月31日***承包设计二所期间，***共参与设计了34个项目（未包含天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目），同时，双方在2009—2010年度设计项目未付奖金汇总表上签字确认，其中天保金海岸B01/04项目包含在该表中，显示该项目的合同签订时间为2010年12月。另，就天津港滨海泰成听涛苑二部B部工程设计，大成公司与案外人天津港泰成置业发展有限公司于2011年3月签订天津市建设工程设计合同，就天津港保税区生活区B01/04地块住宅、商业项目工程设计，大成公司与案外人天津滨海开元房地产开发有限公司于2011年12月签订天津市建设工程设计合同。

审理期间，大成公司申请就***在承包经营设计二所期间，双方签字确认的《2009年度设计完成项目产值结算表》、《2010年度设计完成项目产值结算表》中***完成项目的结算产值及其承包期间是否存在设计费盈余进行审计。天津安恒会计师事务所有限责任公司于2016年9月27日出具审计报告。大成公司在收到该审计报告后，提出补充鉴定申请，要求对***2011年2月1日起至审计补充鉴定之日止在承包经营设计二所期间，双方签字确认的《2009年度设计完成项目产值结算表》、《2010年度设计完成项目产值结算表》中***完成项目的结算产值及其承包期间是否存在设计费盈余进行补充审计。天津安恒会计师事务所有限责任公司于2017年5月25日出具最终审计报告，审计情况如下：1、自2011年2月1日至2016年12月31日共收回13家设计项目单位欠款4219578.2元；2、截止2016年12月31日34个设计项目共收回金额11960300元，占合同总金额12983550元的92.11%，尚未收回金额1023250元；3、截止2016年12月31日***完成的34个设计项目尚未收回5家设计项目单位结算产值671580元；4、截止2016年12月31日***共收回结算产值9696120元，未收回的结算产值671580元占全部结算产值10367700元的6.48%，为符合当期收入与当期成本费用配比的原则在总成本费用6563832元中扣减425336.31元（6563832元*6.48%），相应成本费用为6138495.69元（6563832元-425336.31元）；5、截止2016年12月31日按结算产值计算二所***在承包经营设计二期期间设计费收入为6649184元，盈余为510688.31元（6649184元-6138495.69元）。

另，2011年12月19日，大成公司委托天津市津联有限责任会计师事务所对2009年、2010年大成公司所属设计二所的设计合同执行及完成情况所包含的权益进行专项审计。2012年2月28日，天津市津联有限责任会计师事务所出具津联专字[2012]第245号审计报告，经审计核实：2009年度签订合同收入金额4346900元，按比例归二所收入合计2374100元，各项成本费用、营业税及附加合计支出1673500元，二所净收益700600元；2010年度和2011年1月签订合同收入金额11232600元，按比例归二所收入合计2686600元，各项成本费用、营业税及附加合计支出3840700元，二所净收益负1154100元；经审计，截止2011年1月31日，二所累计净收益负453500元等。该份审计报告载明天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目均为***承包二所期间承接的设计项目。

再，2009年1月1日至2011年1月31日期间，***还自行购置了5200LX型惠普打印机1台、R1900型爱普生打印机1台、计算机4台、俊驼牌铁皮柜7台。

又，2011年1月31日后，马海军作为二所的负责人继续承包二所的设计工作，并与大成公司另行签订了《2011-2015年度内部技术经济责任书》等。

一审法院认为，***、大成公司签订的《2009-2010年度内部技术经济责任书》系双方真实意思表示，内容于法无悖，应认定合法有效，双方均应遵照履行。***现主张大成公司支付承包盈余，而***、大成公司的主要分歧就在于天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目是否应当列入***在承包期内设计的项目。对此，一审法院认为，***、大成公司在2012年1月10日签订完成项目产值划分协议一，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，法院依法确认其效力。该协议明确约定了截止到2010年12月31日，设计合同已经签订，设计尚未完成的项目，预留产值再行商定，同时还约定了与会人员一致同意，按照以上原则，对附表中设计项目进行产值分割，并承诺对以上处理结果不再提出异议。在签订该协议的同时，双方还就2009年、2010年设计完成项目产值进行了确认。因此，双方争议的天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目是否列入项目产值划分协议一中确定的“截止到2010年12月31日，设计合同已经签订，设计尚未完成的项目，预留产值再行商定”的范围系本案的关键所在。***提出该两个项目属于其承包期间项目的理由在于：第一、该两个项目在其承包期间就已经开始施工并以2009—2010年度设计项目未付奖金汇总表上包含天保金海岸B01/04项目为佐证；第二、大成公司于2011年12月19日委托天津市津联有限责任会计师事务所出具的审计报告中将天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目均纳入了***承包期间承接的项目。而大成公司提出该两个项目不属于***承包期间项目的理由在于，合同签订时间在2010年12月31日之后，不属于***承包期间内完成的设计项目。对此，一审法院认为，***虽然称其在承包期内就该两个项目开始施工，但并未提供其实际进行设计的充分证据，而2009—2010年度设计项目未付奖金汇总表上虽然包含天保金海岸B01/04项目，但又写明该项目的合同签订时间为2010年12月，显然与合同的实际签订时间2011年12月并不相符，***虽然称合同在之前就已经签订，但就此并未提供相应证据，因此，***仅以2009—2010年度设计项目未付奖金汇总表上包含天保金海岸B01/04项目证明该两个项目属于其承包期内设计显然证明力有所欠缺。至于大成公司委托天津市津联有限责任会计师事务所出具的审计报告的内容，因该审计系大成公司于2011年12月单方委托,且***亦称该审计报告存在错误之处，因此，该审计报告的内容亦不能证明***的主张。而就大成公司提出的抗辩理由而言，在2012年1月10日***、大成公司签订的项目产值划分协议一中明确约定了设计尚未完成的项目中预留产值另行商定的前提为2010年12月31日之前签订的合同，而***、大成公司在签订该项目产值划分协议一时，天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目均已经签订合同，***在明知该两个项目合同签订时间在2010年12月31日之后，依然与大成公司签订该项目产值划分协议，由此可以判断***、大成公司之间就天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目达成了不再列入***承包期间设计完成的项目的合意，况且该两个项目的合同签订时间确实未在***承包期间，因此，***要求将天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目列入***承包期间设计完成的项目的主张，缺乏事实依据，法院不予采信。而天津安恒会计师事务所有限责任公司出具的审计报告系就***、大成公司双方签字确认除天保金海岸B01/04项目及听涛苑二期B部项目之外其他34个项目所进行的审计，该审计报告具有相应的事实基础，法院依法予以采信。由此，法院认定，大成公司应当给付***承包期间盈余510688.31元。至于大成公司提出的未向鉴定机构提交在2011年2月1日至2016年12月31日期间的支出成本证据的问题，因鉴定机构进行审计时即要求当事人提供相关材料，大成公司明知应当提交相应的成本证据材料而未向鉴定机构提供，应当对此承担相应的举证责任。而且大成公司在庭审中亦不能提供相应证据证明其主张，因此，法院对于大成公司的此项抗辩，不予采信。

关于返还购置设备问题，从已查明的事实看，首先大成公司提交的设备购置费票据中部分标明了“二所”字样，并且对打印机、电脑、文件柜存放位置进行了现场指认；其次，该批物品存放在大成公司处，而大成公司既未提供证据证明其系该批物品权利人，亦未提供证据证明该批物品的权利人非***；最后，大成公司作为该批货物的实际使用人，不能明确向法庭陈述权利人是谁，不符合一般常识。综上，可以认定***系诉争物品的权利人。

一审判决：“一、被告天津大成国际工程有限公司给付原告***设计费分配款510688.31元；二、被告天津大成国际工程有限公司返还原告***5200LX型惠普打印机1台、R1900型爱普生打印机1台、计算机4台、俊驼牌铁皮柜7台；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付内容被告应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20936元，原告负担14973元，被告负担5963元。被告负担部分于上述期限内迳行给付原告。原告预交的费用，本院不再退还。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交的电子邮件往来记录，不属于新证据，亦不能支持其证明目的，本院不予确认。大成公司提交的马海军和大成公司签订的债权转让协议，与本案不具有关联性，本院不予确认。

经审理查明，双方当事人均认可，一审审计报告中，存在笔误，由此产生计算错误，***的设计费收入少计算了46400元。另，双方均认可，一审判决第二项涉及的设备已经计算折旧，列入大成公司应支付的款项中，大成公司不再返还***上述设备。

本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于天保金海岸B01/04项目与听涛苑二期B部项目是否属于***承包经营项目，该两项项目设计合同签订时间分别为2011年12月和2011年3月，不属于***承包期内签订的合同，***主张在其承包期内已经实际设计并施工，但并未提出有证明力的证据支持其主张，对其该项主张，本院不予支持。关于产值划分协议，系由时任二所所长的马海军与***签署，***主张系双方个人之间的工作交接，与在案证据显示的内容不符，对其主张，本院不予支持。***、大成公司双方均认可，审计报告中存在计算错误，***的设计费少计算了46400元，故大成公司给付数额应予调整，大成公司应给付***设计费分配款557088.31元。关于大成公司主张的***、马海军之间设计费分配款抵扣问题，与本案并非同一法律关系，其主张可另行解决，本院不予支持。关于返还购置设备问题，***对大成公司的主张认可，故大成公司无需再行返还。

综上所述，***、大成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2318号民事判决；

二、上诉人天津大成国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***设计费分配款557088.31元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人天津大成国际工程有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决确定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20936元，***负担14973元，天津大成国际工程有限公司负担5963元，鉴定费共计158000元,由***负担79000元,由天津大成国际工程有限公司负担79000元；二审案件受理费14136元，由***负担9524元，由天津大成国际工程有限公司负担4612元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张德明

代理审判员　　滕光鑫

代理审判员　　王孟璐

二〇一八年七月六日

书　记　员　　刘　谨