延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕06民终2047号

上诉人（原审被告）：西安经发景观绿化有限公司，住所地：西安市经开区。

法定代表人：李涛，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：卫向南，上海市XX城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑乐，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：西安明业园林景观有限公司,住所地：西安市未央区徐家湾西航公司四零七库。

法定代表人：柏雷，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁嘉楠、侯江坤，山西承宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月9日出生，汉族。

原审被告：延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室，住所地：延川县南关财政局。

法定代表人：董国璟，该办公室主任。

原审被告：***，男，1974年8月17日出生，汉族。

上诉人西安经发景观绿化有限公司、上诉人西安明业园林景观有限公司因与被上诉人***、原审被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室、***建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省延川县人民法院（2021）陕0622民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人西安经发景观绿化有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判驳回原告全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定商越慧为实际施工人无充分事实依据原审中***仅提交了其与***的合同与结算单的复印件，该合同及结算单仅有其双方之间的签字且为复印件，而无***系实际施工人的其他证据，并不能证明***即实际施工人。原审原告即***并未提供相关实际施工的事实证据，在明显缺乏事实依据的情况下，原审判决据此认定***为案涉工程实际施工人，属事实认定错误。二、原审认定经发景观系转包人，系基本事实认定错误，判决由发包人直接向实际施工人支付工程款属法律适用错误经发景观与明业公司之间系合法劳务分包关系，不具有违法情形。原审判决认定经发景观为转包人，属基本事实认定错误。同时，根据现行法律的规定，如判决发包人直接向实际施工人支付工程款的，其前提之一为承包人与其后手的分包人之间、分包人之间的合同系转包或违法分包，任何一层法律关系如不具有违法情形，则阻断了发包人直接向实际施工人支付工程款的合法性。而本案中，经发景观与其前手生态保护办公室系合法的发包与承包关系、经发景观与其后手系合法的劳务分包关系，已经阻断了由发包人直接向实际施工人支付工程价款的合法性，因此，愿审判决法律适用错误。三、原审判决直接以发包人和承包人之间的结算价款作为向实际施工人支付价敖的依据，明显缺乏法律依据根据《民法典》第793条的规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，对于案涉施工工程，应当参照的合同结算价款数额应当为***与***之间的合同约定，而原审判决直接以发包人生态保护办公室与承包人经发景观之间的结算价款作为支付依据，缺乏法律依据。同时，明业公司与***之间的结算价为1363293.68元，原审法院认定的***与***之间结算价为2492928.36元，后一层转包价格明显高于前一手转包价格约113万元，原审判决的该认定明显缺乏合理性，并且突破了民法典规定的建设工程施工合同无效情况下工程价款计算的合同相对性原则。结合上述第2点陈述，在***无权要求发包人直接支付工程价款的前提下，其只能依据与***之间的合同主张支付工程款的权利。依据***与***之间签署的《协议》第2条，其双方之间的“工程总造价预估为200万元。具体数额以最后核算为准。”在***未提交其双方之间关于工程款核算或第三方造价评估的证据之前，工程价款数额尚未确定，债权数额尚不确定，因此应当驳回***（被上诉人，一审原告）的诉讼请求。四、高锦金与***的关系在一审中并未查清。1、***在其仅能获得136万元工程款的前提下与***预估价为200万元，承接工程的造价明显高于转手工程造价，不符合日常生活经验法则；2、***起诉后对于本案至关重要的其与***之间的造价内容，未向法庭明确告知，原审法院以未明确查明，根据《最高院》证据规则九十五条的规定，如当事人隐瞒对其不利的重大证据时，应推定该事实成立，即***与***之间造价约定低于其主张的金额。综上所述，上诉人认为原审判决基本事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益、维护社会公平正义，上诉人依据《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条请求二审法院判如所请。

上诉人西安明业园林景观有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销延川县人民法院作出的（2021）陕0622民初186号民事判决书第一项、第二项，变更为驳回原告全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程的价款存在严重错误。上诉人与***对涉案工程的价款已有明确约定。依据上诉人与***之间签订施工合同的附件一《合同清单计价表》可以看出，双方对于涉案工程的数量、综合单价及总工程款进行了明确约定，并且双方在之后的工程结算单中也再次对涉案工程的数量、综合单价及总工程款进行了签字确认。因此，双方关于涉案工程的数量、综合单价及总工程款的约定对***有约束力，即使其对外转包也应在双方约定的价款范围内。一审法院，无视上诉人与***之间的约定，在约定范围外认定工程价款，属于明显的事实认定错误。（二）***主张的结算价格没事任何依据。1、***主张结算价格的证据不具备证明效力。在一审庭审中，***向法庭提供的《工程价格汇总表》是其单方计算，该表所依据的《投标总价》和《审核定案表》也均为复印件，其并未向法庭提供原件，来核对真实性。在质证环节，上诉人也因其证据的真实性无法确认对该证据的三性进行了否定。然而，一审法院在***的证据的真实性无法确认的情况下，不具备证明效力的情况下，悉数采纳。因此，一审法院在证据认定上存在严重错误。2、一审法院依据招投标文件计算工程价款违反法律规定。招投标文件属于发包人和总承包人之间达成的合意，仅对发包人和总承包人具有约束力。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。依据最高院司法裁判观点，实际施工人主张按照一手即业主与诉争工程总承包人订立的施工合同约定结算工程款，因诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在，实际施工人不是诉争工程总承包合同当事人，无权依此合同主张权利。据此，实际施工人主张按照招投标文件、中标通知书等结算工程款，法律依据不足，不予支持。[(2014)民申字第952号]。因此，***无权主张依据招投标文件计算价款，一审法院无视法律规定，属于明显错误。3、***与***明确约定工程总造价以最终核算为准。***与***签订《协议》第2条，约定工程总造价预估为200万元，具体数额以最后核算为准。而***最后是需要和上诉人核算的，因此***和其下一手***的核算数额也应在***跟上一手的核算数额之内，而不能超出其和上一手的核算数额故，一审法院无视上诉人与***的合同约定，在***证据真实性无法核实的情况下，违反法律规定按照所谓的“招投标文件”计算工程价款，属于严重错误。二、一审法院在***并未提供相关证据的情况下，认定***为涉案项目的实际施工人，存在严重错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工舍同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于实际施工人的规定，可以看出实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系。因此，认定实际施工人符合一定的条件，即实际组织了施工。结合本案来看，***需要证明其实际组织了施工，即为涉案项目投入资金、材料、雇佣劳力等。从本案的庭审情况来看，***仅提供了与***签订的协议和多次涂改的工程量表格，其并末提供证明其实际组织了施工，为涉案项目购买树苗、组织人、力栽种的证据，因此，***并未提供证据证明其为涉案工程的实际施工人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”人民法院不应当认可其实际施工人的身份，上诉人就该事项多次向一审法院提出异议，均被无视。因此，***主张其为实际施工人的证据不足，而一审法院认定***为涉案项目的实际施工人存在严重错误。三、关于一审法院在未查明延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室是否欠付工程价款及具体数额的情况下，判决延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室向***支付承担付款义务，属于明显的法律适用错误。综上所述，一审法院在***并未提供相关证据证明其主张的情况下，作出支持***诉请的判决，且一审判决在认定事实和适用法律方面均存在较为明显的严重错误。一审错误判决严重侵害了上诉人的合法权益，故向贵院提起上诉，请求贵院依法予以改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称，一、一审法院认定***为实际施工人事实清楚，判决发包方向实际施工人支付工程价款正确。一是原始原告***庭审时提供的证据足以证明自己作为实际施工人的事实，不存在疑义。另外，原告还可以补充提供实际施工人的证人证言等资料。人民法院认为如有需要，可以根据民事诉讼法相关规定法律调取施工证据，同时，对于谁是实际施工人很容易对质认定，可以询问施工时间、工人姓名、苗木来源等具体细节。二是判决发包方延川县山水林田湖实际施工人***支付工程价款完全正确。法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的结算（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为包给起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认定涉案工程价款正确，***主张的工程价款证据清楚充分。一是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的结算（一）》第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工程、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支付。”规定，原告***以招投标文件认定的工程价款请求支付，于法有据。二是***按照要求完成了施工，并经相关部门验收合格，对工程价格进行了审核定案，相关验收核定文件齐全，关于工程价款的认定事实清楚，证据充分。三、我和***没有对该项目定价的权利和义务，招投标方都是有法律依据的定价。一审开庭时延川县山水林田湖生态证明过没有付款的问题。综上，答辩人认定本案一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

西安经发景观绿化有限公司对西安明业园林景观有限公司的上诉陈述意见为：我方认可明业公司的上诉请求及事实理由。

西安明业园林景观有限公司对西安经发景观绿化有限公司的上诉陈述意见为：我方认可经发公司的上诉观点。

原审被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室未提出陈述意见。

原审被告***未提出陈述意见。

被上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令四被告支付原告工程款1898830元，并按银行同期贷款承担利息；2、本案诉讼费由四被告承担。

一审法院认定的事实：2017年10月23日，被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室与被告西安经发景观绿化有限公司签订了延川县大梁家河区XX沟造林工程合同，约定合同总价为24376404.75元，期限从2017年10月25日起至2018年4月24日止。合同签订后被告西安经发景观绿化有限公司将部分工程转包给被告西安明业园林景观有限公司，被告西安明业园林景观有限公司又将该工程二标段转包给被告***，被告***将转包的工程205.17公顷，共26个小作业段转包给原告***。转包后原告***在该工程段挖小鱼鳞坑313094个，栽植紫穗槐104858株（每穴两株），沙棘207677株（每穴两株），柠条9820株（每穴两株），侧柏41494株，刺槐55114株，油松23454株，樟子松31856株。被告西安经发景观绿化有限公司投标清单报价表为：小鱼鳞坑每个单价2.14元，紫穗槐每株0.50元、栽植费两株2.11元，沙棘每株0.40元、栽植费两株2.10元，柠条每株0.50元、栽植费两株2.11元，侧柏每株6元、栽植费2.38元，刺槐每株3.80元、栽植费2.27元，油松每株6.50元、栽植费2.40元，樟子松每株7元、栽植费2.43元。幼林抚育第1年每公顷799.94元，第2年每公顷579.68元，第3年每公顷455.46元。原告***在约定的期限完成了工程，经被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室验收，整个工程合格，并对工程价格进行了审核定案，该工程中标价为24376404.75元，送审金额24376404.75元，审定金额为22362481.94元，审定中标为2013922.80元，审减率为8.26%。原告***完成工程总额为：小鱼鳞坑313094个×2.14元/个=670021.16元，紫穗槐104858株×0.50元/株+紫穗槐104858株÷2×栽植费2.11元/株=163054.19元，沙棘207677株×0.40元/株+沙棘207677株÷2×栽植费2.10元/株=301131.65元，柠条9820株×0.50元/株+柠条9820株÷2×栽植费2.11元/株=15270.10元，侧柏41494株×（6元/株+栽植费2.38元/株）=347719.17元，刺槐55114株×（3.80元/株+栽植费2.27元/株）=334541.98元，油松23454株×（6.50元/株+栽植费2.40元/株）=208740.60元，樟子松31856株×（7元/株+栽植费2.43元/株）=300402.08元，幼林抚育第1年205.17公顷×799.94元/公顷=164123.69元，幼林抚育第2年205.17公顷×579.68元/公顷=118932.95元，幼林抚育第3年205.17公顷×455.46元/公顷=93446.73元，以上共计2717384.30元。依据审核定案的审减率8.26%计算，原告***应得工程款为：2717384.30元×（100%-8.26%）=2492928.36元。工程竣工后被告***曾分三次支付原告***工程款600000元，剩余1892928.37元至今未支付。

一审法院认为，被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室将延川县大梁家河区XX沟造林工程发包给被告西安经发景观绿化有限公司后，被告西安经发景观绿化有限公司将该工程转包给被告西安明业园林景观有限公司，被告西安明业园林景观有限公司又将该工程转包给被告***，被告***最后将部分工程转包给原告***，该转包行为违反法律规定。但原告***作为工程实际施工人按照约定完成了造林工程，且经相关部门验收合格、审核定案，其有权向被告主张权利。被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室欠付其他被告的工程款未支付，故依据法律规定其应当在欠付的工程款范围内支付原告***剩余工程款。原告要求被告支付利息的诉讼请求，因其未提交证据予以证明，故本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室在本判决生效后10日内给付原告***工程款1892928.37元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21836元，由被告延川县山水林田湖生态保护修复工作领导小组办公室承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人西安经发景观绿化有限公司上诉称认定***为实际施工人无充分的事实依据，认定工程款价款有误，但其在一审时缺席、未提出答辩也未提交证据予以证明，在二审期间也未提出新的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人西安明业园林景观有限公司亦上诉称一审法院认定***为实际施工人错误、认定工程价款错误。但其在一审中辩称其与***并无合同关系，***向其主张权利没有事实依据，且在二审期间也并未提出证据证明其主张，故本院对上诉人西安明业园林景观有限公司的上诉主张不予支持。

综上所述，上诉人西安经发景观绿化有限公司、上诉人西安明业园林景观有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43672元，由上诉人西安经发景观绿化有限公司负担21836元、上诉人西安明业园林景观有限公司负担21836元。

本判决为终审判决。

审判长　　程晓元

审判员贺洁

审判员贾玉玉

二〇二二年二月十六日

法官助理刘媛

书记员周俞呈

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