陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

 

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院

 

民  事  判  决  书

 

（2021）陕01民终13770号

 

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1979年1月9日出生，汉族。

委托代理人王成强，陕西致易衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西福誉达汽车贸易服务有限公司。住所地西安市碑林区太白北路1号太白盛世广场2幢B座3单元15层1507号房。

法定代表人齐晓峰，该公司总经理。

委托代理人崔建，陕西泽诚律师事务所律师。

委托代理人申涛涛，陕西泽诚律师事务所律师。

原审第三人陕西泰鑫机械有限责任公司。住所地陕西省西安市莲湖区双仁府大巷1号。

法定代表人***，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人陕西福誉达汽车贸易服务有限公司，原审第三人陕西泰鑫机械有限责任公司合伙合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初17618民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，***系西安市友邦机械租赁有限公司的法定代表人，也是西安市友邦机械租赁有限公司的唯一股东。西安市友邦机械租赁有限公司于2019年2月14日注销，公司的债权、债务由******承继。誉诚公司系陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的关联公司，涉案合伙经营的施工电梯的产权证分别办理在西安市友邦机械租赁有限公司和誉诚公司名下。2013年，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司（乙方）、西安市友邦机械租赁有限公司（丙方）与包头市西贝建筑机械有限公司（甲方）签订三方《协议书》，约定：乙方、丙方共同购买甲方施工电梯，具体价格、台数详见三方买卖合同；乙方、丙方购买甲方施工电梯付款期限为每台交货之日起在2013年底前15天付清。其中部分货款在9月份即行支付，但货款享受6个月期货款待遇顺延；乙方、丙方购买甲方施工电梯的全部款项由乙方负责向甲方支付；乙方向甲方付清单台款项后，该款项由乙方、丙方各负担50%；甲方向乙方、丙方交付施工电梯后，所有电梯的所有权由乙方、丙方按份共有，乙方、丙方各占产权的50%；电梯交付后的经营由丙方负责，营运成本、收益乙方、丙方各按50%分担，与甲方无关；此协议为施工电梯买卖合同的附件。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司（乙方、买受人）与包头市西贝建筑机械有限公司（甲方、出卖人）签订了《工业品买卖合同》，约定乙方向甲方购买西贝牌施工电梯50台，单价20.59万元（含运费，不含税），高度80米，电缆100米，每增加10米加1.3万元，每减10米减1.3万元，如含税增加3.3%。自2013年7月18日至2013年9月22日，包头市西贝建筑机械有限公司向***发货13台施工电梯。2016年6月22日，包头市西贝建筑机械有限公司出具“2013年度施昂SC200/200施工电梯发货明细”，证明向***发货13台施工电梯。2015年5月19日，包头市西贝建筑机械有限公司出具“西安发货结算单”，显示内容为：1、施工电梯单价20.59万元；2、陕西福誉达汽车贸易服务有限公司5台、***5台；3、***3台，多发了107节、金额13.91万元，多发电缆线680米、价值4.42万元；4、13台设备的税费4.6万元。以上合计2976662元，已付款2003908元，运费6.35万元，欠款909254元。上述13台施工电梯中，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***均认可双方合伙经营的电梯为10台，另3台施工电梯是为享受《工业品买卖合同》的优惠，由***按该合同的约定所购买，产权与陕西福誉达汽车贸易服务有限公司无关，也不属于双方的合伙财产。该3台施工电梯合计金额为61.77万元，此款与包头市西贝建筑机械有限公司向***多发的107节、金额13.91万元，多发的电缆线4.42万元，以及3台施工电梯的税费10615元（税费4.6万元/13台x3台），合计811615元，此款与陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***合伙无关。双方合伙经营的10台施工电梯货款为205.9万元、税费35385元，合计2094385元，属营运成本。《工业品买卖合同》约定单价含运费，不含税。2016年4月20日，包头市西贝建筑机械有限公司在2015年5月19日出具的“西安发货结算单”上，再次结算欠款为66.09万元。2017年，包头市西贝建筑机械有限公司将陕西福誉达汽车贸易服务有限公司诉至内蒙古自治区包头市九原区人民法院，要求陕西福誉达汽车贸易服务有限公司支付剩余货款66.09万元。内蒙古自治区包头市九原区人民法院作出（2017）内0207民初179号民事判决，判令陕西福誉达汽车贸易服务有限公司支付包头市西贝建筑机械有限公司欠款66.09万元。自2013年12月18日至2015年1月21日，***以谢安建、张利强、施军、张宏、丁水英5名公司员工名义与银行签订了6份《个人车辆按揭借款合同》，借款总金额193.2万元。此款在贷款发放时，以委托付款方式全部汇入陕西福誉达汽车贸易服务有限公司账户。现***已向银行全部清偿了上述借款本息。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以余英英名义向银行借款48.8万元，此款发放时，也汇入陕西福誉达汽车贸易服务有限公司账户。余英英系誉诚公司法定代表人，誉诚公司系陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的关联企业。***已代陕西福誉达汽车贸易服务有限公司向银行偿还了本息合计332704.72元，截止2020年11月9日，尚欠银行该笔贷款本息合计245305.32元。综上，银行向陕西福誉达汽车贸易服务有限公司账户合计转款242万元，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司向包头市西贝建筑机械有限公司付款2003908元。依据协议约定，按《工业品买卖合同》购买的施工电梯货款，由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司向包头市西贝建筑机械有限公司支付，故，无论是陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以他人名义贷款还是***以他人名义所贷款项，在汇入陕西福誉达汽车贸易服务有限公司账户后，均应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司向包头市西贝建筑机械有限公司支付。此外，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司还交纳了工程机械设备综合保险合计17111元。***收到13台电梯后，按陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***双方的约定，由***负责经营，运营成本由双方各半分担，运营收益由双方各半分享。自2013年9月、10月开始，***即以陕西秦舟建筑机械有限公司、誉诚公司以及西安市友邦机械租赁有限公司等公司的名义对外出租施工电梯。但是，***没有制作运营成本和收益的财务账。***提交了2013年至2018年的11份《施工电梯租赁合同》显示，施工电梯的月租费不等，有1.25万元/月、1.35万元/月、1.36万元/月、1.4万元/月、1.45万元/月，平均月租金为13620元。有的合同约定租金含税费，有的合同约定租金不含税费。由于没有合伙经营财务账，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司在原审期间申请对施工电梯的市场租赁收益进行司法鉴定。陕西天任资产评估有限责任公司作出陕天任司评报字（2018）第0029号《涉案电梯的同期市场租赁收益分析报告》，载明：电梯租赁费、保养维护费、维修费均按每年11个月计算，司机工资按12个月计算；租赁成本包括出租人所需支出的保养维护费、司机工资、维修费等。自2013年8月28日至2018年5月29日，涉案10台施工电梯的同期市场租赁收益为510.64万元。按其评估标准折合，在4年零9个月，即57个月，扣减5个月后，52个月收益为510.64万元，10台施工电梯的月收益为9.82万元，每台收益为9820元。但是，该评估报告的结算中没有扣税，也没有明确运营成本的金额和净收益的金额。***在实际经营期间，已经付出了全部的运营成本，按双方合伙约定，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司不仅应分享运营收益，还应分担运营成本。该鉴定报告看不出运营收益和运营成本。一审审理期间，因陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***均同意解除合伙协议。一审法院向双方释明后，***同意将陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的5台施工电梯交付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司。2021年3月31日，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***办理了施工电梯的移交手续，***向陕西福誉达汽车贸易服务有限公司交付了5台施工电梯。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司遂申请对10台施工电梯自2018年5月30日至2021年3月5日同期市场租赁收益进行鉴定。鉴于***已提交了2013年至2018年的部分《施工电梯租赁合同》，也有陕天任司评报字（2018）第0029号《涉案电梯的同期市场租赁收益分析报告》，这些证据可以作为施工电梯租赁收益参考，一审法院对陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的鉴定申请未予准许。一审庭审中，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司明确诉讼请求为：解除其与***之间的合作关系；***支付自2013年8月28日至2021年3月30日的租赁收益4076202.5元。***是以双方购买的施工电梯租赁收益偿还的银行贷款。租赁收益按鉴定结论计算，自2013年8月28日至2018年5月29日为1735天，10台施工电梯的收益为510.64万元，每天收益2943元；自2018年5月30日至2021年3月30日为1035天，按每日收益2943元计算，10台施工电梯的收益为3046005元，上述收益合计8152405元，按双方收益均分的分配原则，其应获取收益的一半，即4076202元。***同意解除与陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的合作关系；认可其以施工电梯的经营收益偿还了银行贷款本息。但陕西福誉达汽车贸易服务有限公司收到贷款242万元后，仅给付包头市西贝建筑机械有限公司2003908元，导致拖欠包头市西贝建筑机械有限公司货款66.09万元未付。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以余英英名义贷款至今未向银行还清。认可“西安发货结算单”中备注了“***”的三项费用合计811615元与陕西福誉达汽车贸易服务有限公司无关，此款应由其承担；2015年至2017年，系建筑行业的低迷期，施工电梯基本处于闲置，没有收益，施工电梯最少的租赁期限为6个月，有时租赁期限为10个月，平均租赁期为8个月；每台出租的施工电梯租金收益中，含两名司机的工资，2013年每名司机的工资为2300元至2500元，以后逐年递增100-200元，现在每名司机的工资已达到3500元左右。收益中还含有施工电梯维护、维修成本，以及3%的税费。但***未提交证据证明司机工资，亦未提交证据证明施工电梯维护、维修成本，没有提交2019年至2021年的施工电梯租赁合同。此外，***还提出施工电梯的出租属于特种行业，按施工电梯出租行业的规定，电梯安装完毕后，必须向建设主管部门备案，并提交施工电梯的产权证原件交由建设主管部门暂扣，直至施工电梯拆除。而陕西福誉达汽车贸易服务有限公司未将其5台施工电梯的产权证原件交付给其，导致5台施工电梯数年来无法进入租赁营运市场，没有经营收益，其为此支付了库房租赁费数万元。但***未将上述规定告知陕西福誉达汽车贸易服务有限公司，亦未通知陕西福誉达汽车贸易服务有限公司将施工电梯产权证原件交予其，更未告知陕西福誉达汽车贸易服务有限公司不交付产权证原件的后果。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司自认其所有的5台施工电梯的产权证原件至今仍抵押在银行。综上，***坚持陕西福誉达汽车贸易服务有限公司所有的施工电梯不仅没有租赁收益，反而因陕西福誉达汽车贸易服务有限公司拖欠包头市西贝建筑机械有限公司的货款和银行贷款存在债务。故，不同意陕西福誉达汽车贸易服务有限公司要求其支付租金收益的诉讼请求。同时明确其反诉请求为：陕西福誉达汽车贸易服务有限公司返还多收取的施工电梯费617504元。计算依据为：包头市西贝建筑机械有限公司发货13台，其中其占有8台，货款金额为164.72万元。其已经给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司贷款193.2万元，并代偿了余英英名义的贷款332704元，实际已承担了总货款2264704元。其主张的金额为已付款，减去8台施工电梯的货款。

原审法院认为，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***为合伙经营施工电梯出租事宜而共同与包头市西贝建筑机械有限公司签订的《协议书》，系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现双方均同意解除合伙经营合同关系，依法应予准许。由于双方合伙经营的施工电梯由***单方经营，***经营期间未建立财务帐，在***经营5年期间，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司从未与***定期结算，未履行合伙人责任。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***的放任态度，导致合伙账务无法进行财务审计，双方均有责任。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***合伙经营施工电梯的出租事宜，但均未出资，所购买的施工电梯的款项为银行贷款。***用于偿还银行贷款本息的资金，也是来源于施工电梯的出租收益。包头市西贝建筑机械有限公司向***发货13台施工电梯，但双方均认可用于合伙经营的施工电梯为10台，该10台施工电梯的总货款为205.9万元、税费35385元，10台施工电梯的出资金额为2094385元，均系***以施工电梯收益偿还银行贷款本息的方式投资。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司交纳了工程机械设备综合保险合计17111元，此款应计入投资中。10台施工电梯的总投入应为2111496元，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***各应承担1055748元。另3台施工电梯、包头市西贝建筑机械有限公司向***多发的配件，3台施工电梯的税费10615元，合计811615元，此款与陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***合伙无关，费用应由***承担。综上，***应承担施工电梯投资1055748元，加合伙以外的电梯及配件费811615元，合计1867363元，***给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司贷款193.2万元，并已还清了该笔贷款的本息。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应退还***多承担的出资64637元（193.2万元-1867363元）。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以余英英名义贷款系为完成其购买施工电梯的出资义务，所贷款项亦由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司实际掌握，故该部分还款责任应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司自行承担。***已代偿了该笔贷款的本息332704.72元，应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司退还***。综上，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应退还***多付出的出资购买施工电梯货款和代偿银行贷款合计397341.72元（64637元+332704.72元）；陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以余英英名义贷款48.8万元，该笔贷款尚欠银行的贷款本息由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司负责偿还；陕西福誉达汽车贸易服务有限公司拖欠包头市西贝建筑机械有限公司的货款66.09万元，由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司承担付款责任。陕天任司评报字（2018）第0029号《涉案电梯的同期市场租赁收益分析报告》没有运营成本的金额，运营成本由司机的工资、维修维护费、税费组成。***在实际经营期间，已经付出了全部的运营成本，按双方合伙约定，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司不仅应分享运营收益，还应分担运营成本。该鉴定报告只有运营收益，不能独立作为证据使用，仅作为施工电梯运营收益的参考。***提交的《施工电梯租赁合同》，反映2013年至2018年的市场租金，亦可作为参考。2019年至2021年的租金，没有证据证明。但在此期间，***自认建筑市场复苏，司机工资上涨，故租金收益也应相应上涨。鉴于***贷款193.2万元，实际还款本息远远超出此金额，虽然增大了投资成本，该部分未由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司分担。故，此期间的租金酌情仍按之前的租金标准执行。结合《施工电梯租赁合同》和鉴定报告，运营收益酌情按每月1万元计算。***自述司机工资自初期的每人每月2300元至现在的3500元，每台设备需2个司机，但陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***均未提交证据证明，鉴定报告也没有可作参考的依据。结合***所述，司机工资、税费、设备维修维护费等运营成本，酌情按总计每月5000元计算。设备每年的闲置期可参照鉴定报告的意见为每年1个月，每年按11个月计算运营成本和运营收益。自2013年8月1日至***向陕西福誉达汽车贸易服务有限公司移交设备的2021年3月底为7年零8个月，即92个月，扣减8个月，运营成本和运营收益按84个月计算。综上，每台设备的月租金收益按1万元计算，10台设备84个月的运营收益为840万元。运营收益由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***各半分享，***应给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司收益420万元。运营成本按每月5000元计算，10台设备84个月的运营成本为420万元。运营成本***已经全部承担，应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司分担一半，即210万元。运营收益减去陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应分担的运营成本后，***应给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司施工电梯的运营收益210万元。***提出因陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的5台施工电梯没有提交产权证原件，导致电梯闲置，不能投入租赁营运。但***未告知陕西福誉达汽车贸易服务有限公司，即使存在电梯闲置不能出租，也属于***扩大了损失，责任应由***自行承担。***以此为由，提出陕西福誉达汽车贸易服务有限公司无权分配租赁收益的抗辩，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陕西福誉达汽车贸易服务有限公司与***2013年签订的《协议书》中合伙经营的合同关系。二、***自十五日内给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司陕西福誉达汽车贸易服务有限公司运营收益210万元。三、驳回陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的其余诉讼请求。四、陕西福誉达汽车贸易服务有限公司自十五日内返还***出资购买施工电梯货款和代偿银行贷款合计397341.72元。五、驳回***的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39410元、鉴定费2万元（陕西福誉达汽车贸易服务有限公司已预交），由***承担案件受理费2.36万元、鉴定费2万元，合计4.36万元，于上述付款时间一并给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司。陕西福誉达汽车贸易服务有限公司自行负担案件受理费15810元。反诉费6904.5元（***已预交），由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司承担3630元，于上述付款时间一并给付***。***自行负担3254.5元。

宣判后，***不服向本院提起上诉称，一、一审法院将陕西天任资产评估有限责任公司出具的《分析报告》认定为鉴定意见属明细错误；二、一审法院认定按照每年11个月计算运营成本和运营收益并不符合施工电梯租赁市场规律；三、一审法院认定损失扩大责任全部由其承担显失公平；四、陕西福誉达汽车贸易服务有限公司的行为明显违反诚实信用原则且有商业欺诈的故意，故对陕西福誉达汽车贸易服务有限公司主张的案涉电梯租赁收益应不予支持。综上，请求本院撤销原审判决第二项并依法改判：1、驳回陕西福誉达汽车贸易服务有限公司要求其支付五台电梯收益款的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司承担。

陕西福誉达汽车贸易服务有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

陕西泰鑫机械有限责任公司述称，其同意***的诉讼请求及事实理由。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***与包头市西贝建筑机械有限公司签订的《协议书》，系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依法成立的合同，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。现陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***均同意解除双方之间的合伙关系，故本院应予准许。

关于本案双方合伙经营施工电梯一节，案涉施工电梯的购买款项系银行贷款，***用于偿还银行贷款本息的资金亦来源于施工电梯的相关出租收益，现包头市西贝建筑机械有限公司向***发货施工电梯共计13台，本案双方均认可用于合伙经营的施工电梯为10台，该10台施工电梯的总货款为205.9万元、税费35385元，10台施工电梯的出资金额为2094385元，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司交纳了工程机械设备综合保险合计17111元，此款应计入合伙投资中，故上述施工电梯10台的总投入应为2111496元，本案双方各应承担1055748元。另3台施工电梯与案涉合伙无关，所涉相关费用811615元应由***承担。故***应承担的费用应为1867363元（施工电梯投资1055748元、合伙以外的相关费用811615元）。现***给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司贷款1932000元，故陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应退还***多承担的出资64637元（1932000元-1867363元）。***已代偿了陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以余英英名义的贷款本息332704.72元，且该款项系陕西福誉达汽车贸易服务有限公司为完成购买施工电梯的出资义务，上述贷款亦由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司实际掌控，故上述代偿款项应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司退还***。综上，陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应退还***多付出的出资购买施工电梯货款和代偿银行贷款合计397341.72元（64637元+332704.72元）；陕西福誉达汽车贸易服务有限公司以余英英名义贷款48.8万元，该笔贷款尚欠银行的贷款本息由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司负责偿还；陕西福誉达汽车贸易服务有限公司拖欠包头市西贝建筑机械有限公司的货款66.09万元，由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司承担付款责任。

本案双方在合伙过程中，均应分担运营成本并分享运营收益。合伙期间的运营成本的主要由司机的工资、施工电梯的维修维护费及税费构成，***在实际经营期间，已经付出了全部的运营成本，故陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应分担上述运营成本。现一审法院结合案涉鉴定报告即陕天任司评报字（2018）第0029号、***提交的《施工电梯租赁合同》、案涉合伙的经营情况及施工电梯租赁市场规律，酌情认定案涉10台设备的月租金收益按1万元计算，10台设备84个月的运营收益为840万元。运营收益应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司、***各半分享。运营成本按每月5000元计算，10台设备84个月的运营成本为420万元，运营成本***已经全部承担，应由陕西福誉达汽车贸易服务有限公司分担210万元，运营收益减去陕西福誉达汽车贸易服务有限公司应分担的运营成本后，***应给付陕西福誉达汽车贸易服务有限公司施工电梯的运营收益210万元，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚、判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元（***预交），由***负担。

本判决为终审判决。

 

 

审判长　　宋亮

审判员　　孙敏

审判员　　罗怡

 

二〇二一年十一月十日

 

书  记  员    员  丹  妮