陕西金山建设工程有限责任公司
西安清雅建筑工程有限公司、某某等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕01民终19257号
上诉人（原审被告）：金泰旭，男，1963年4月12日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托诉讼代理人：袁佳，陕西汉廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金友维，男，1991年3月12日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托诉讼代理人：袁佳，陕西汉廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，女，1968年10月16日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托诉讼代理人：袁佳，陕西汉廷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安清雅建筑工程有限公司，住所地：西安市雁塔区富鱼路绿地鸿海大厦B座1002室。
法定代表人：徐伟青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦远发，陕西博硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡云艳，陕西博硕律师事务所实习律师。
原审第三人：陕西金山建设工程有限责任公司，住所地：西安市灞桥区。
法定代表人：金泰旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁佳，陕西汉廷律师事务所律师。
上诉人金泰旭、金友维、***因与被上诉人西安清雅建筑工程有限公司（以下简称：清雅公司）、原审第三人陕西金山建设工程有限责任公司（以下简称：金山公司）追加、变更被执行人异议之诉一案，不服西安市灞桥区人民法院（2021）陕0111民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金泰旭、金友维、***及原审第三人金山公司委托诉讼代理人袁佳,被上诉人清雅公司委托诉讼代理人秦远发、胡云艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金泰旭、金友维、***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回清雅公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由清雅公司承担。事实和理由：原审判决认定金山公司无财产可供执行，具备破产原因但不申请破产的相关事实认定错误，且适用法律错误。其一，金山公司有可供执行的财产。2021年4月19日西安中院作出的（2021）陕01民终2397号生效判决确认，金山公司在西安高科示范产业投资有限公司处享有1200余万元债权。其二，金山公司工商信息显示，***、金泰旭、金友维注册资本金的缴纳方式为认缴制，认缴时间为2048年5月11日。在该日期之前未缴纳注册资本金，不能认定出资不实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后撤销原判，依法改判驳回清雅公司的诉讼请求或将本案发回重审。
清雅公司辩称，清雅公司有证据证明***、金泰旭、金友维存在出资不实、抽逃出资的行为。***、金泰旭、金友维所述的其现有1200万余元的债权，经过清雅公司与执行法院沟通，确认***、金泰旭、金友维的到期债权并未确定，执行法院仍未查询到可供执行的财产。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。
金山公司称，其同意***、金泰旭、金友维的上诉意见。
清雅公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令追加被告金泰旭、金友维、***为原告与第三人执行一案的被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与第三人建设工程施工合同纠纷一案，由西安市灞桥区人民法院、西安市中级人民法院审理终结。因第三人不履行判决内容，原告遂申请执行。因第三人无财产可供执行，原告申请追加第三人单位股东金泰旭、金友维、***为被执行人。灞桥区人民法院做出（2020）陕0111执异169号执行裁定书，驳回了原告的申请，遂引发本诉讼。
2020年7月9日灞桥区人民法院做出（2020）陕0111执260号民事裁定书认定：被执行人金山公司名下银行账户被多家法院冻结，本院随后依法轮候冻结。再未发现被执行人金山公司名下有其他可供执行的财产。裁定：终结本次执行程序。
另查明，金山公司于2005年1月14日设立，原名陕西金山建设工程有限公司，后变更为陕西金山建设工程有限责任公司。股东发起人为：***、金泰旭。注册资本金1000万元（***占股51%，应出资510万元，金泰旭占股49%，应出资490万元）。2005年1月14日西安天元联合会计师事务所出具验资报告，确定：***、金泰旭于2005年1月12日缴纳金山公司（筹）在中国建设银行西安市长安支行余航分理处设立的临时账号“906XXXXXXXXXX”共计1000万元人民币。
2006年2月20日金山公司注册资本由1000万元增加至3000万元，***、金泰旭各增资1000万元（***占股51%，应出资1510万元，金泰旭占股49%，应出资1490万元）。2006年2月20日陕西德通有限责任会计师事务所出具验资报告，确定：***、金泰旭于2006年2月20日缴存西安市商业银行雁塔路支行贵公司人民币账户XXXXXXXXXXXXXX6323账号人民币共计2000万元。
2011年8月10日金山公司注册资本由3000万元增加至5000万元,***增资1006.5万元，金泰旭增资993.5万元。陕西广合会计师事务所出具验资报告，确定，金泰旭、***于2011年8月11日缴存中国银行西安交大支行开立的人民币临时存款账户102419852437账号内共计人民币2000万元。
2018年5月11日金山公司注册资本金由5000万元增加至1亿元人民币，股东变更为：金泰旭、金友维、***（金泰旭认缴出资4483.5万元，参股比例：44.84%、***认缴出资2516.5万元，参股比例：25.16%、金友维认缴出资3000万元，参股比例：30%）。
诉讼期间，经一审法院调查,2011年8月10日金山公司将注册资本金变更为5000万元，根据验资报告显示，***、金泰旭足额将增资的2000万元缴纳至第三人在中国银行西安交大支行设立的账号：102419852437内。但根据查询，上述账户2011年8月4日开户，8月10日，该账户转入20000277.78元；8月11日该账户的20000277.78元全部转出后并销户。庭审中，一审法院询问被告上述款项去向，被告不能做出合理说明。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。第十八条：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。被告金泰旭、***作为第三人金山公司的股东，在2011年8月10日在增加注册资本金为5000万时，向第三人在中国银行西安交大支行设立的账号：102419852437内缴存20000277.78元，次日该账户的20000277.78元全部转出后并销户。对此行为被告金泰旭、***不能做出合理解释，应认定为抽逃出资行为。2018年5月11日被告金泰旭、金友维、***在增加注册资本金为1亿元后，均未足额缴纳出资，且经一审法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产。应对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上，被告金泰旭、金友维、***符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条追加被执行人的情形，故对原告要求追加被告金泰旭、金友维、***为原告与第三人执行一案的被执行人之诉讼请求依法予以支持。对被告辩称，第三人有可供执行财产及股东认缴出资尚未到期，不应追加股东为被执行人的意见，不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条；《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条之规定,判决如下:追加被告金泰旭、金友维、***为原告西安清雅建筑工程有限公司与第三人陕西金山建设工程有限公司执行一案被执行人。案件受理费100元，原告已预交，现由被告金泰旭、金友维、***共同承担（于本判决生效后三日内支付原告）。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，在2011年8月10日金山公司注册资本由3000万元增加至5000万元时,***的认缴出资期限为2011年8月10日；在2018年5月11日金山公司注册资本金由5000万元增加至1亿元人民币时，金泰旭、金友维的认缴出资期限均为2048年5月11日。
二审中，各方未提交新证据。
本案争议焦点：***、金泰旭、金友维给金山公司的出资是否到位，是否存在抽逃出资的行为，应否追加***、金泰旭、金友维为清雅公司与金山公司执行一案的被执行人。
本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，清雅公司与金山公司建设工程施工合同纠纷一案，金山公司名下无财产可供执行，该事实已为西安市灞桥区人民法院于2020年7月9日作出的（2020）陕0111执260号执行裁定终结本次执行程序所确认。虽然其后西安市中级人民法院于2021年4月19日作出的（2021）陕01民终2397号民事判决确认金山公司对西安高科示范产业投资有限公司享有1200余万元债权，但金泰旭、金友维、***并未提交证据证明金山公司的该笔债权足以清偿金山公司对清雅公司所负的债务，故就清雅公司与金山公司执行一案，金山公司现仍无财产可供执行，一审对此认定并无不当。验资报告显示***、金泰旭虽于2011年8月10日将增资款2000万元转入金山公司在中国银行西安交大支行设立的账户内，但其在次日又将该款项从该账户中转出并销户，***、金泰旭称该款项用于金山公司正常业务，但其对此并无证据证明，故一审法院认定***、金泰旭存在抽逃出资行为并无不当。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”虽然金友维、金泰旭的出资期限为2048年5月11日，至今尚未届满，但在金山公司与清雅公司执行一案中，法院穷尽执行措施金山公司仍无财产可供执行，金山公司已具备破产原因，但不申请破产，本案符合股东出资加速到期的情形，故一审法院追加金山公司的股东金泰旭、金友维为被执行人，亦无不当。综上，***、金泰旭、金友维的上诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人***、金泰旭、金友维负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 王 珂
审 判 员 侯林泉
二〇二一年十一月十六日
法官助理 刘 闲
书 记 员 谢 津
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