南通中厦建筑工程总承包有限公司与唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）唐民三终字第703号

上诉人（原审原告）：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地：江苏省南通市海门市天补镇。

法定代表人：施善高，该公司总经理。

委托代理人：张冬雪，该公司法律顾问。

委托代理人：卫爱法，该公司安全员。

被上诉人（原审被告）：唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司，住所地：唐山市丰**丰南镇高新技术产业开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***。

二被上诉人委托代理人：刘志花、董礼娟，河北朋涛律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2015）丰民初字第1040号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称：南通中厦公司）作为总承包方（甲方）、唐山市丰南区新安建筑安装有限公司（以下简称：新安公司）作为分包方（乙方）于2013年9月2日签订了《河北唐山湖畔郦舍工程墙地面贴砖、部分墙面拉毛及防水保护层施工合同》，南通中厦公司将湖畔郦舍荷风苑A区1号和3号楼的墙地面贴砖、部分拉毛及防水保护层工程分包给新安公司，分包方式为清包工，甲方提供材料，机械及工具由乙方提供。2013年10月26日唐山市四方工程建设监理有限公司向南通中厦公司发出整改通知，其中新安公司分包范围内的3#楼23层西单元中户卫生间门口处墙砖有破损现象，13—14层西单元东户卫生间门口处墙砖有破损。2014年1月28日南通中厦公司通过汤炳祥（付款方）、***（收款方）的个人账户转账支付给新安公司工程款人民币10万元。2014年4月9日双方对工程进行了验收结算。

新安公司于2013年10月22日经唐山市丰南区工商行政管理局批准，更名为唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司。

原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷，争议焦点关键是新安公司完工交付的工程是否存在质量缺陷。经查，被告系清包工，原材料均由原告提供，且合同双方当事人已对完工的工程验收结算，之后出现了部分墙砖破损，是否与被告的施工质量有因果关系，应由相关的专业鉴定机构予以鉴定，对此双方当事人在举证期限内均未提出鉴定申请，根据“谁主张、谁举证”的举证责任规则，应由原告承担举证不能的法律后果。关于原告提供的破损照片、整改通知及工程进度缓慢的通知，不足以证明完工验收结算后被告施工范围内是否有墙、地砖破损，亦不能证明破损原因及损失情况，故对原告的主张不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告南通中厦建筑工程总承包有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4233元由原告负担。

判后，南通中厦公司不服，向本院提出上诉称：一、本案工程质量问题确实存在，被上诉人理应予以维修。二、原审判决未适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》显属适用法律错误。三、原审判决举证责任分配错误，显失公平，依法应予纠正。二审法院撤销一审裁定，依法改判或发还重审。被上诉人唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司、***答辩同意一审判决。

二审查明事实与一审一致。

本院认为：2014年4月9日南通中厦公司、唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司对涉案工程进行了验收结算，现南通中厦公司以2013年10月26日唐山市四方工程建设监理有限公司向其发出整改通知为由，主张唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司所施工工程存在质量问题，要求唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司支付维修费用210118元。因唐山市四方工程建设监理有限公司向南通中厦公司发出整改通知的时间在南通中厦公司、唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司对涉案工程验收结算之前，南通中厦公司在双方验收结算时并提出过质量异议，且南通中厦公司提供的破损照片、整改通知及工程进度缓慢的通知，不足以证明唐山市丰南区鑫安建筑安装有限公司在工程验收结算前未对存在问题工程进行维修，故原审判决并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4233元，由上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苗立柱

代理审判员　　郑国勇

代理审判员　　李木子

二〇一五年十一月九日

书　记　员　　刘莎娜