上诉人某某因与被上诉人陕西某某建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕08民终4294号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月11日出生，汉族，陕西省榆林市横山区人，现住横山区。

委托诉讼代理人：白玉录、白海艳，陕西东源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西**建筑工程有限公司，住所地：陕西省神木市。

法定代表人：康剑，该公司经理。

委托诉讼代理人：张增喜，陕西省神木市148法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人陕西**建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间依法存在劳动关系，原审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】I2号）第一条规定，被上诉人具有合法用人资格的单位。上诉人从事的劳动是被上诉人业务的组成部分，双方之间虽然没有订立书面劳动合同，但双方之间形成了事实劳动关系。被上诉人应当对上诉人的工伤承担工伤保险责任，原审法院未认定上诉人与被上诉人存在劳动关系有误。2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第一款第四项规定，应认可上诉人与被上诉人存在劳动关系的，对于上诉人在工作时发生的工伤，也应当由被上诉人承担工伤保险赔偿责任。3、原审法院举证责任倒置，将举证不利的后果由上诉人承担有误。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条及相关规定，被上诉人对于进入其项目部的人员有义务进行管理、登记和发放证件，如未举证证明履行上述义务，应当承担举证不能的不利的后果。4、李征利证言及《工程劳务合同》不具备真实性和合法性，属于无效合同，不能作为定案依据，原审法院证据认定存在严重瑕疵，被上诉人及李征利均是直接责任主体，不能作为证人。5、被上诉人的法定代表人康剑也曾承认上诉人在其工程上受伤，支付了医疗费，并与上诉人多次进行协商、沟通，足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。

陕西**建筑工程有限公司辩称：上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

陕西**建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2019年6月22日，原告陕西**建筑工程有限公司与李征利签订了建设工程劳务分包合同，将其承包的神木市众邦煤化有限公司办公、宿舍综合楼工程中的所有墙体砌筑、构造柱等工程分包给李征利，被告***在施工过程中从事上砖工作。之后，被告在上砖时受伤。期间，原、被告未签订劳动合同，原告未为被告参加工伤保险，未对被告进行过考勤管理，被告亦无原告处的工作证件，也不具体知晓原告的规章制度。后被告向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告之间存在劳动关系，该会于2020年1月22日作出神劳人仲案字（2019）254号裁决，裁决原、被告之间存在劳动关系，原告不服该裁决提起本诉。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被告***无原告陕西**建筑工程有限公司处的工作证件，也不具体知晓原告的规章制度，原告未对被告进行过考勤管理，对被告的劳动过程监督或管理不形成影响，原、被告之间不存在从属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。再次，原告将其承包的工程部分转包给无资质的自然人李征利作为实际施工人，被告虽在原告承包的工地上干活，主张与原告存在劳动关系，但提供的证据不能证明其与原告之间有缔结劳动关系的合意，亦不能证明存在认定事实劳动关系所必须的条件。需要指出的是，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，举轻以明重，即使诚如原告所诉，李征利又将砌墙部分承包给胡军，由胡军雇佣了被告，原告也对被告承担用工主体责任，但此种用工主体责任不等同于劳动关系，不能因为原告应对被告承担用工主体责任而推定原、被告间存在劳动关系。故此，被告***的主张缺乏事实与法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：原告陕西**建筑工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。

本院认为，本案中，上诉人***在从事办公楼墙体砌筑上料过程中受伤是客观存在的事实，本院予以确认。本案争议的主要焦点在于***与陕西**建筑工程有限公司在未签订书面劳动合同的情形下是否存在劳动关系。根据查明的事实，双方未达成确定劳动关系的合意，***不受被上诉人公司规章制度的管理、指挥、监督，与被上诉人未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征，上诉人依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认为应由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任，进而认为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，因该条规定涉及的是用工主体责任的承担，即使用人单位承担用工主体责任并不等同于具有劳动关系，不能以此推定双方之间存在劳动关系，故上诉人主张形成劳动关系的上诉理由不能成立，依法不予支持。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高慧云

审判员　　惠莉莉

审判员　　霍　韬

二〇二〇年十二月十日

书记员　　王进举