文书内容
陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终795号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西承运建筑工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。
法定代表人：王仁山，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张延平，陕西格道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任玉澎，陕西格道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1974年3月6日出生，住陕西省榆林市。
委托诉讼代理人：强作胜，陕西名州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲍晓丹，陕西名州律师事务所实习律师。
上诉人陕西承运建筑工程有限公司因与被上诉人***建筑工程分包合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陕西承运建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8188号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人支付维修费用暂计50000元或将本案发回重审。二、本案本诉以及反诉的诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。1、一审判决认定涉案外墙保温工程质量合格违背客观事实。本案中，***分包的外墙保温工程存在严重质量问题。对此事实，上诉人提交的监理方陕西鼎正项目管理有限公司出具的整改通知单和外墙保温工程的现状照片，可以充分证明***分包的外墙保温工程存在严重质量问题。现涉案工程因质量问题尚未通过竣工验收，发包人和承包人之间的工程款是否结清和工程竣工验收合格之间不存在必然的联系。2、一审判决刻意回避质保金尚未达到支付期限的事实。对于下余的工程款278117元，根据分包合同约定，包含质保金87151.2元。双方约定质保期为3年，自工程结算之日起计算，该质保金应在质保期届满后即2018年1月20日以后无质量问题时才应予以支付。现外墙保温工程的质保期尚未届满，上诉人不应当支付质保金。二、一审判决判令上诉人向***支付利息，明显不当。经上诉人和***于2015年1月20日结算，才确定外墙保温工程和地下室保温工程的总价款为993460元。2014年10月13日系民用建筑节能专项验收备案时间，并非应付工程价款之日。一审判决上诉人自2014年10月13日起支付利息，明显过度保护***的不正当利益。三、上诉人主张***支付保修费用的反诉请求具有事实基础和法律依据，一审判决予以驳回明显不当。
被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚。1、答辩人根本没有收到榆林市民用建筑节能验收单位和上诉人要求答辩人维修的任何通知以及相关整改通知书和相片。而且在诉讼前答辩人多次联系上诉人，上诉人均表示付款，根本未提到过质量保质期问题，足以说明上诉人所说维修保质期等事实是不真实的。至于上诉人提供的相片根本说明不了任何问题（时间等等）；2、该工程是否经过竣工验收，答辩人并不清楚，但是该工程已由榆林市第十三小学于2014年年底前全部管理并实际使用，这充分说明了该工程经竣工验收合格；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人在该工程已经使用后又提出质量不符合为由主张权利的人民法院不予支持（答辩人承揽的不是基础工程，是主体结构外墙保护部分），故上诉人理应按照法律规定支付答辩人剩余工程款项。二、2014年10月13日并不是工程付款之日。答辩人与上诉人之间的合同为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”。上诉人在一审中提供的榆林市民用建筑节能验收备案登记表能够准确证明2014年10月13日该工程已经实际使用。三、一审法院经审理查明本案中的工程款已由榆林市榆阳区教育局全部支付给上诉人。上诉人与答辩人的工程款均来源于教育局，上诉人的工程款项实质上属于劳务性质，故上诉人无权占有和扣留属于答辩人的工程款项。四、上诉人的反诉不能成立。上诉人与答辩人签订的合同均系无效合同，应当按照无效合同处理。本纠纷款项教育局已经全部付清给上诉人，而且工程也已经实际使用好几年，况且答辩人至今未收到教育局任何的维修通知及整改通知书。
***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付建筑工程施工合同欠款30万元及逾期利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：本院依职权向榆林市榆阳区教育局会计纪永刚调查了该局向被告支付榆林市第十三小学外墙保温及地下室保温工程款的事实，纪永刚证明已将该工程款全部结算并支付给被告。经庭审质证，原告对该证据无异议；被告质证认为，该事实与被告承包的保温墙工程质量存在问题，需要维修无关系，合同中明确约定质保期为3年，原告应承担维修费。本院对原、被告的陈述、答辩及经双方质证的证据进行核对，认为原被告对工程款总价与已付款的事实均予认可，故对原告提供的第1、2组及被告提供的第1组证据，本院予以确认。对被告提供的第2、4组证据，因该工程已经交付使用，且被告未提供因保温墙工程质量不达标需要维修而通知原告维修的证据，故本院对该证据的证明目的不予确认；对被告提供的第三组证据，被告向发包单位索要工程款，需有税票，方可结算，被告代原告缴纳税款，应在被告支付原告的工程款中扣除，故对被告提供的该组证据，予以认定。对本院调取的证据，能证明原告承包的工程已结算并全部支付的事实，本院予以确认。被告于2017年9月17日申请对原告承包的榆林市第十三小学保温墙工程的质量问题成因及修复费用鉴定，本院认为本案中涉及的工程款已由榆林市榆阳区教育局全部支付给被告，说明该建设工程经竣工验收合格，且该工程已由榆林市第十三小学实际使用，故对被告的鉴定申请不予准许。本院经审理查明，确认原告所述事实及被告已支付原告工程款661000元，以及被告代原告缴纳税费54342.3元的事实。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质等级的”规定。本案中，原告没有相应资质进行施工，应当认定原被告间的转包合同无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中的工程款已由榆林市榆阳区教育局全部支付给被告，说明该建设工程经竣工验收合格，且该工程已由榆林市第十三小学实际使用，原告按照合同履行了义务，被告理应按照合同，扣除代缴税费后，支付原告剩余工程价款，被告的行为已构成违约，应承担继续履行合同的违约责任。原告***要求被告支付剩余工程款278117.7元的诉讼请求，事实清楚、法律关系明确，依法应予以支持；原告要求判令被告支付应付款起至给付之日止逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行提起同类贷款利率计算以同期银行贷款利率计算”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，本案根据被告提供的榆林市民用建筑节能验收备案登记表中显示应从2014年10月13日起开始计算利息，故原告该诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告陕西承运建筑工程有限公司请求驳回原告的诉讼请求及提起反诉，请求判令原告（反诉被告）支付原告维修费5万元的诉讼请求，因本案中涉及的工程款已由榆林市榆阳区教育局全部支付给被告，说明该建设工程经竣工验收合格，且该工程已由榆林市第十三小学实际使用，被告在原告起诉前未书面通知原告对所承包的保温墙维修，故被告的辩解观点及诉讼请求无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告陕西承运建筑工程有限公司付给原告***工程款人民币278117.7元及其利息（从2014年10月13日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西承运建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，反诉费1050元，共计7300元，由被告陕西承运建筑工程有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又已使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中被上诉人所施工的工程已由榆林市第十三小学实际使用，工程款及质保金也由发包人榆林市榆阳区教育局全部支付给上诉人，说明发包人对建筑工程质量是认可的，亦无证据显示上诉人及发包方在被上诉人一审起诉前书面通知被上诉人对所承包的保温墙进行维修，故上诉人认为被上诉人分包的外墙保温工程存在质量问题理由不能成立。关于利息的起算时间。经查，被上诉人在一审起诉状中明确主张拖欠工程款从起诉之日起至还款之日止的利息，庭审期间也未变更该请求，利息起算时间应从起诉之日开始。
综上所述，上诉人陕西承运建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于利息起算时间应予调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8188号民事判决第二项、第三项。
二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初8188号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，由上诉人陕西承运建筑工程有限公司付给被上诉人***工程款人民币278117.7元及其利息（从2017年7月28日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5530元，由上诉人陕西承运建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐白江
审判员 杜波云
审判员 任晓明