***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终1384号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年8月24日出生，汉族。

委托诉讼代理人：付艳华，湖北广润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月12日出生，汉族。

委托诉讼代理人：石俊斌，陕西华山律师事务所律师。

原审被告：白水县自然资源局（原白水县国土资源局）。

法定代表人：史永刚，该局局长。

委托诉讼代理人：胡宏斌，该公司员工。

原审被告：陕西远景工程有限公司。

法定代表人：李铁军，该公司执行董事。

原审被告：富平县水利建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张玖良，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告白水县自然资源局、陕西远景工程有限公司（下称远景公司）、富平县水利建筑工程有限责任公司（下称富平水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人付艳华，被上诉人***及其委托诉讼代理人石俊斌，原审被告白水县自然资源局的委托诉讼代理人胡宏斌到庭参加了诉讼。原审被告远景公司、原审被告富平水利公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出的上诉请求：1、撤销陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初2103号民事判决，改判由被上诉人***给付上诉人***工程款812923.1元及利息，利息以拖欠工程款为基数按银行同期贷款利率自2020年6月25日起至清偿之日止；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对“剩余工程款3万元，***与***协商抵顶案外人黄某款项”事实认定错误。被上诉人未经上诉人同意，单方面强扣上诉人3万元工程款抵扣其与案外人黄某的经济纠纷，由此也可佐证双方未结清工程款。2、被上诉人强扣变更工程设计费15万元，上诉人不知晓，更未同意。双方《协议》明确约定，除被上诉人提取的22%税费利润外，不得再向上诉人收取任何费用，设计费本来应由业主承担，被上诉人也未有证据证明该15万为变更设计费。3、一审认定“被上诉人***应扣除上诉人***虚开税票罚款42万元”认定事实错误。由于双方《协议》约定所有的税、费、利全部包含在被上诉人提取的22%中，故应由被上诉人承担纳税责任。被上诉人主张的42万元的税务罚款，纯属被上诉人编造。4、一审认定“原告***对合同约定施工范围内泥结石路面及路基工程未完成”认定事实错误。被上诉人先是否认上诉人施工泥结石路面，后又承认上诉人施工了一部分；上诉人有证据证明泥结石路面及路基是2016年12月以前施工的。5、被上诉人出示的23万元欠条，是在上诉人不知情也不认可的情况下自己编写的，不能作为工程结算依据，被上诉人也无任何证据证明是上诉人认可的结算欠据。6、一审将“变更工程设计费15万元”、“虚开税票罚款等42万元”、未计入价款泥结石路面工程款（87828.47×78%）68506.21元、抵顶案外人黄某款项3万元，均认定为被上诉人应当扣除的工程款项的判定是错误的。由于被上诉人在原审中自认扣除并拒付上诉人应付的工程款，被上诉人应付给上诉人工程款5076423.11元，减去已付的426.35万元，被上诉人尚欠工程款812923.1元。

被上诉人***辩称，双方对工程款已经进行了结算，我方已付清了全部工程款，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判。

原审被告白水县自然资源局辩称，其与上诉人不存在合同关系，上诉与其无关。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告与原告结算陕西省白水县林皋镇高标准基本农田整治项目二标段、五标段、十标段工程款，支付欠付的工程款1234058.77元；2、请求判令被告以欠付工程款为基数，自2017年11月20日起按银行同期贷款利率标准向原告支付资金占用费利息；3、请求判令由被告承担本案诉讼费。庭审过程中，原告将诉讼请求第一、二项合并为一项诉讼请求，增加诉讼请求第二项：要求被告***自2020年6月24日起至清付之日止按照每日10000元标准支付违约金。

一审法院认定事实：白水县自然资源局，原名为白水县国土资源局。2015年6月，白水县自然资源局作为建设方通过招标机构陕西正大招标有限公司对白水县林皋镇高标准基本农田项目第二标段、第五标段、第十标段进行招投标，陕西远景工程有限公司中标第二标段，富平县水利建筑工程有限责任公司中标第五标段与第十标段。被告***（甲方）作为陕西远景工程有限公司及富平县水利建筑工程有限责任公司的实际施工人，于2016年8月16日与原告***（乙方）签订施工《协议》，将白水县林皋镇高标准基本农田项目工程发包给***施工。协议约定工程地点：白水县林皋镇辖区；工程造价：7048126.62元；工程范围：1000立方米、500立方米蓄水池、砼路面、泥结石路面及路基、输水管道工程；约定甲方提取费用，按照乙方实际完成工程量，以中标单价结算总额的22%提取；甲方按照乙方完成的月进度工程量支付工程进度款，余款在建设单位验收合格后一次性付清；工程完工后，甲方应尽快组织建设单位验收，在建设单位已结款的情况下，甲方不得无故拖欠乙方所有工程款项，否则甲方给乙方承担每天壹万元。协议签订后，原告***即进场施工，在施工过程中，按照建设方要求，被告富平水利公司及远景公司于2016年10月对该工程做了部分变更，原告***于2017年后季施工完毕。2017年11月6日至20日，就原告***施工内容，远景公司及富平水利公司出具了《已完工程量汇总表》及《合同分类分项项目进度付款明细表》，确定***施工工程量总价款合计为6420406.27元，以上《已完工程量汇总表》及《合同分类分项项目进度付款明细表》中，对合同约定施工范围内的泥结石路面及路基记载了合同约定工程量，未记载完成工程量。2017年12月28日，原告***及其会计李鸿、被告***就原告已完成工程12量及工程款项给付情况进行算账、对账，经双方结算，截止当日，被告***下欠原告***工程款150万元。结合本案查明的双方算账、结算、付款等情况，本院查明原告***对合同约定施工范围内的泥结石路面及路基工程未完成施工。2020年1月12日，***与***达成用车辆抵顶***工程款25万元的《车辆买卖合同》，该车辆交付给***后，现已由***交付案外人所有。另原告质证认为，被告***提交的付款明细中，原告认可收到工程款313万余元，但在原告提交的证据八中记载，***收到***工程款426万余元，其426万元的付款金额与付款时间为：截止2017年12月底收到工程款321万余元，2020年元月至六月收到工程款105万元，以上原告自认的收款时间及金额，与被告***辩称的截止2017年12月底付款335万余元14万余元，与2020年元月至六月付款105万元（付款80万元、车辆抵顶25万元）相吻合。通过***与***微信聊天记录、电话通话记录记载、及双方当事人庭审陈述，本院另查明，扣除原告因虚开税票罚款及车辆抵顶款后，***应向***支付工程款83万元。***通过银行转账方式于2020年元月12日至元月22日分四次付款60万元，2020年6月19日、6月25日分两次付款20万元，其中2020年元月付款60万元后，***向***就下欠23万元出具欠条一张，欠条记载：“今欠***（白水县林皋镇高标准基本农田整治项目二标、五标、十标总工程款）贰拾叁万元整”。2020年6月18日，***将23万元欠条及***备注“我俩之间的手续已结清***6.18”的***身份证复印件通过顺丰快递寄给***，***于6月19日收到快递当天向***支付工程10万元。2020年6月8日，渭南市自然资源局和规划局渭自然资发【2020】119号文件通知白水县自然资源局，该工程通过竣工验收。2020年6月24日，自然资源局将下余工程款73万余元支付给被告***，***于2020年6月25日向***支付了下余工程款10万元。剩余工程款313万元，***与***协商用以抵顶案外人黄某的款项。2020年6月18日，被告***与原告***的通话记录中提到，***要求***寄回23万元欠条及双方手续结清证明等话语，***在通话中对工程量及工程款均未提出异议。2020年7月3日、7月8日，被告***在与原告***的微信聊天中提及就***完成工程量双方账务已经结清、欠条已经收回等话语，并在聊天记录中说道：“我现在又不欠你的，款已经结完了给你！请问你什么意思？”，***回复：“没有别的意思，乔要起诉我，我只能起诉你，最后让法院判决”。以上聊天记录记载***与***之间工程款已经结清。另查明，白水县自然资源局已将本案工程款项扣除质保金后支付给富平水利公司及远景公司，富平水利公司及远景公司也在白水县自然资源局扣除质保金后，向***付清了工程款。

一审法院认为，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。通过以上查明事实，被告***已向原告***付清了工程款，被告白水县自然资源局与富平水利公司、远景公司，富平水利公司、远景公司与***之间就本案工程价款已经结清，原告***诉请要求与被告结算工程款、支付下欠工程款并承担利息及违约金的请求，依法不能成立，本院不予支持。对原告主张的双方账务尚未结算，应依照合同约定总价款扣除已付价款确定下欠工程款，由被告支付下欠工程款并承担利息及违约金的请求，本院认为，依照合同约定：“甲方提取费用，按照乙方实际完成工程量，以中标单价结算总额的22%提取”，且双方并未在合同中约定按照固定价结算工程价款，故原告的施工工程量应当以实际完成工程量记取，而不应按照原告主张的合同约定总造价计算。按照被告***提交的其与原告会计李鸿的电话通话记录、与原告的电话通话记录、与原告的微信聊天记录均可以证明，双方就工程款于2017年12月已经结算及结算后下欠150万元，被告***于2020年6月收到建设方支付的下余工程款后即于次日向原告支付完下余工程款的事实。故原告要求与被告结算并单方提出的按照合同总造价扣除已付价款确定下欠工程款，由被告支付下欠工程款并承担利息及违约金的诉讼请求，与双方约定的结算方式及工程款已付清的事实不符，该意见依法不能成立，依法应当驳回。对原告质证认为自己的会计李鸿在工程完工后再未给原告工作，认为李鸿对原被告之间的账务问题并不知晓的意见，与原告起诉状中记载的：“据原告会计统计，至起诉之日，被告仍欠付原告一百多万工程款”的陈述意见相互矛盾，结合本案对其余证据的认定意见，本院认为被告***与原告会计李鸿的通话记录，能够证明双方于2017年12月结算后，被告***下欠原告150万元的事实，对原告否认李鸿证言的意见，本院不予采纳。对原告质证认为自己在身份证复印件上备注的“我俩之间的手续已结清***6.18”，系原告与被告***之间车辆手续已经结清的意见，本院认为，双方的车辆抵账手续发生在2020年元月，且通过双方微信聊天记录及电话通话记录内容，可以认定双方手续结清系工程款已经结清的事实，另原告在2020年7月份收到被告***在微信中多次提到双方就工程款已经结清的聊天内容后，原告***并未提出否定工程款已结清的事实，故对原告以上质证意见，本院不予采信。对原告认为已完工程量汇总表中遗漏了泥结石工程款的意见，因在2017年11月形成汇总表后，原告及其会计李鸿与被告***于2017年12月双方就原告完成工程量已付工程款及下欠工程款进行了结算，且双方工程款现已付清，故本院认为，原告主张遗漏该部分工程量的意见，本院不予采纳。对被告***辩称已向原告付清工程款的意见，本院予以采纳。对被告白水县自然资源局辩称，白水县自然资源局就本案工程项目已经在扣除质保金后付清其余工程款，不存在拖欠工程款的意见，本院予以采纳。原告主张由白水县自然资源局在欠付工程款范围内承担付款责任的意见，依法不能成立，本院不予支持。综上，原告的诉请应予驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条之规定，一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15906元，减半收取7953元，由原告***承担。

本院二审期间，上诉人***向本院提供三份新的证据：1、2016年12月16日罗庞奇和2016年11月26日樊红仓的领款单2份，证明上诉人在修路期间向工人支付工资的事实，领款单中载明有铲车、泥结石路面；2、证人雷常青出庭证言，证明泥结石路面是***做的；3、李鸿和案外人吴星星的结算证明，证明2017年1月25日被上诉人给党智军转的7万元与上诉人无关，按照协议约定是预付2万元定金。

被上诉人卢武斌质证意见：对证据1、2的真实性、证明目的均不认可，上诉人在一审提供的2017年11月20日已完工程量汇总表第78项，合同中有这些内容，但是没有完成，被上诉人不应承担这些费用。对证据3真实性不认可，由被上诉人向案外人吴星星丈夫代支付7万元预付款及26.57万元管材费。

被上诉人卢武斌向本院提供了两份新的证据：证据1、2018年4月18日、4月19日、4月23日录音三份，证明目的：1、***承认其开的税票有问题；2、其委托卢武斌开税票的问题；3、***承诺承担***处理虚开税票的结果。证据2、证人吴星星证言，证明上诉人与材料供应商吴星星签订的《供销合同》初始签订时间是217年1月20日，该合同上签写时间时候来修改合同的时间，以及被上诉人***给案外人吴星星丈夫党智军打了预付款7万元及支付26.57万元的事实。

上诉人***质证意见：对证据1的三份录音真实性认可，但是上诉人未曾承诺承担税款，该部分应该按照合同进行，富平国税局亦承认这个事情与上诉人无关。对证据2证人证言不认可，上诉人与吴星星合同签订时间是3月9日，定金是2万元。

本院认证意见：对上诉人提供证据1、2证明真实性予以认定，证明目的不予认定。上诉人提供的领款单和雷长青证人证言仅能证明上诉人将泥结石路面做到铲平、压实一层，不能证明其完成泥结石路面全部作业。证据3双方并未明确结算，且案外人吴星星证人证言与该部分事实相悖，本院不予认定。被上诉人证据1真实性认定，证据2真实性、关联性予以认定。

本院认为，本案的争议焦点问题是被上诉人***是否下欠上诉人***工程款，数额是多少。2017年12月28日被上诉人与上诉人原会计李鸿进行对账，李鸿作为被上诉人的会计，在2017年12月28日之前一直负责案涉工程的财务事宜，被上诉人提供的转款记录能够证明其多次向李鸿账户转账，故上诉人认为李鸿属于无权代理的理由与本院查明事实不符。故本院对截止2017年12月28日被上诉人下欠上诉人1500000元的事实予以认定。

双方对是否下欠工程款的主要争议点：1、上诉人***是否与被上诉人卢武斌协商用工程款抵顶案外人黄某欠款3万元；2、变更设计费15万元是否应当由上诉人承担；3、虚开税票的税费及罚款应当由谁承担；4、泥结石路面是否由上诉人完成，该部分款项是否于2017年12月28日之前已经结算；5、被上诉人是否代上诉人支付案外人吴星星材料款费。

关于用于抵顶的剩余工程款3万元问题。被上诉人卢武斌在一审提供2020年6月18日其与上诉人***的录音证明双方就该款项进行过协商，上诉人同意暂扣30000元给案外人黄某，该录音能够证明双方就该款项进行债权转让用以折抵案外人黄某的欠款进行了协商，并征得了上诉人的同意。故上诉人主张被上诉人单方强扣该剩余3万元与本案查明事实不符，该上诉理由不能成立。

关于被上诉人是否强扣上诉人变更工程设计费15万元的问题。被上诉人提供的其与上诉人2020年12月8日与2020年6月25日的通话录音能够证明截止2017年12月28日被上诉人与上诉人会计李鸿就下欠工程款进行了结算，结算后被上诉人欠付上诉人150万元，截止此时，上诉人诉称的15万元双方已经达成合意，上诉人主张被上诉人另外单方强扣该款项也未提供其他证据证明，故上诉人认为被上诉人强扣其变更工程设计费15万元的上诉理由不能成立。

关于上诉人是否因虚开税票被罚款并涉及扣费42万元的问题。上诉人主张双方2016年8月16日《协议》约定税费应当由被上诉人承担。卢武斌认为该税费为21.93万元，罚款10万元，工程整改费2.1万元，其他费用8万元共计42万元；协议中所表述的税费指承包人与被上诉人之间工程结算税费，被上诉人已经结清，而案涉21.93万元税费为被上诉人应该缴纳的个人所得税。同时，被上诉人提供2018年4月18日、4月19日、4月23日录音三份，证明***承认其税票有问题且承诺承担处理虚开税票的后果。本院认为，被上诉人提供的三份录音能够证明上诉人承认自己所出具的税票有问题，也承诺由其负担处理该事情所产生的费用。同时，上诉人于2020年6月18日给被上诉人出具条据“我俩之间手续已结清***6.18”能够证明双方已就工程款结清达成合意，上诉人也已将欠条寄回给被上诉人，故上诉人该主张不应扣除该42万元部分的上诉理由不能成立。

关于泥结石路面工程由谁完成，该部分款项是否于2017年12月28日之前已经结算的问题。上诉人提供的领款单和雷长青证言仅能证明上诉人将泥结石路面做到铲平、压实一层，并不能证明其完成泥结石路面全部工程。被上诉人认为上诉人将该泥结石路面做到铲平、压实后即停工，验收时并未完工计价。上诉人在一审提供的2017年11月富平水利公司作出的《已完成工程量汇总表》富平水建[2017]量总02号第78项列明该泥结石路面工程名称但并未计费，说明当时该项工程并未竣工验收计价。另外，双方于2017年11月28日已经进行结算，确认被上诉人尚余工程款1500000元未付清，故上诉人主张对该部分款项再进行扣除无事实依据，该上诉理由不能成立。

关于被上诉人是否垫付管道费用的问题，被上诉人二审提供了案外人吴星星的证人证言，其对案涉购销合同签订、履行及变更情况进行了说明。因此，该购销合同并不能证明上诉人与被上诉人就该部分款项进行了全部结算。吴星星明确表示被上诉人支付给其丈夫预付款70000元与管材费265700元。被上诉人一审提供的《借记卡账户历史明细清单》第五页与第十七页也有被上诉人卢武斌向案外人吴星星丈夫党智军70000元与265700元的转账记录，相互印证，能够证明该部分材料款为被上诉人代付的事实。故上诉人主张的案涉管材费由其自行支付而被上诉人并未代付的上诉理由与本院查明事实不符，该上诉理由能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11930元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵继锋

审判员　　雷晓宁

审判员　　杨　军

二〇二一年八月十一日

书记员　　张瑞瑞