陕西光兆建筑材料有限公司与陕西耀州建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕02民终438号 上诉人（原审原告）：陕西光兆建筑材料有限公司，住所为陕西省咸阳市礼泉县骏***收路文苑名居3号楼12002室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**发，陕西方新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西方新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西耀州建筑工程有限责任公司，住所为陕西省铜川市耀州区永安路街道办锦阳路中段10号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：胡娟，陕西元***事务所律师。 上诉人陕西光兆建筑材料有限公司（以下简称光兆公司）因与被上诉人陕西耀州建筑工程有限责任公司（以下简称耀州建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院陕02**民初1732号民事判决，向我院提起上诉，本院于2022年10月10日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人光兆公司的委托诉讼代理人**发、**，被上诉人耀州建司的委托诉讼代理人胡娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 光兆公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由别上诉人负担。事实与理由：第一，一审法院认定10万元为案涉工程4号楼的工程质保金系认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。一审法院查明案涉《外墙涂料工程施工合同》《外墙保温工程施工合同》约定工程款的5%作为质量保修金；4号楼结算价为965778元。即4号楼的质量保修金应为48288.9元，被上诉人欠付10万元，显然包括1、2楼的质保金。一审法院认为10万元均系4号楼的质量保修金，明显属于认定事实错误。其次，被上诉人主张4号楼未进行竣工验收，其应当提供其与发包方签订的建设工程合同，以证明4号楼建设工程工期是否到期，竣工验收条件是否成就，此外还应当提交其向发包方报送工程资料，积极向发包方主张权利，履行竣工验收义务的相关证据。因被上诉人怠于向发包人主张权利，上诉人向其主张相应的工程款，法律应予支持。最高院（2020）最高法民终106号民事判决书，采用了上述观点，在被上诉人未提供任何证据证明其已向发包方积极主张权利的情况下，一审法院认为付款条件未成就，系事实认定不清，适用法律错误。第二，上诉人已向一审法院提交最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书，一审法院对于是否参考该案例未进行任何形式回应，存在程序违法。首先最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书，系一审法院铜川市耀州区人民法院的上级法院作出的生效判决，该案例符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条第一款第四项“上级人民法院及本院生效的案件”，属于应当进行类案检索的范围。该案例在“总包方不能证明其怠于向发包人主张权利时，是否应向分包人主张工程款”这一争议焦点及案件基本事实具有高度相似性。《最高人民法院关于统一法律适用加强连案指导意见（试行）》第十条指出对于指导性案例应当在判决书中说理回应，对于其他类案可以通过释明方式回应，但本案一审法院未采取任何方式回应最高院106号民事判决，已构成程序违法。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实错误，程序违法，请二审法院依法撤销判决，将案件发回重审或依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。 耀州建司辩称，不同意上诉人的上诉请求事实及理由。上诉人的陈述无事实依据，案涉项目4#楼共签订了两个合同，合同中均约定质保期为竣工验收合格开始计算，工程竣工验收应当理解为整体工程验收完成。上诉人提出的类案并非最高人民法院发布的指导性案例，仅为个案，且具体事实不一致，不具有参考价值。上诉人主张未适用类案属于程序违法的理由不能成立。 光兆公司向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付工程欠款10万元；2.被告立即向原告支付逾期付款给原告造成的利息损失暂计1223.06元（以10万元为基数，自2022年2月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2022年5月31日为1223.06元，应计算至实际付清之日止）；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2016年，原告与被告签订了《外墙涂料工程施工合同》、《外墙保温工程施工合同》，由原告承包铜川市耀州区五台小区廉租房1#楼、2#楼、4#楼的施工图纸范围内的所有外墙面涂料工程及外墙外保温系统的施工；合同约定待工程竣工验收合格后支付至工程款的65%，余30%工程款以被告鑫苑***品房予以冲抵，剩余5%工程款为质量保修金；外墙保温工程质量保修金一年期满后15日内付清，外墙涂料工程质量保修金两年期满后15日内一次性付清。案涉工程于2019年12月交工。2020年1月16日，被告出具了《五台安置小区廉租房项目1、2、4#楼外保温、涂料结算书》，结算总价2007188元，其中廉租房1#楼654882元、2#楼386528元、4#楼965778元。被告按约定已支付原告大部分工程款，至今欠付原告10万元。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程欠款10万元的支付条件是否成就。原告认为其承包的案涉工程交付至今已经两年半的时间，已经超过合同约定的质保期，被告应支付下欠款项10万元；被告认为合同约定待工程竣工验收合格后支付款项，原告方的完工交付不等于工程验收，应经过住建部门验收才视为达到合同约定的支付条件，案涉4#楼尚未施工完毕，未达到竣工验收条件。本院认为原被告在合同中约定工程竣工验收后支付款项，保修期从工程验收结束后开始，但没有明确该竣工验收指外墙涂料、保温工程还是整体工程验收；现原告主张系指外墙涂料、保温工程竣工验收，但原告承包4#楼的外墙涂料、外墙保温工程已经完工交付，其并未提交该项工程竣工验收合格的证据；而根据合同字面意思以及合同中约定，按照建筑行业通常理解，应指工程整体竣工验收，故案涉款项的支付条件尚未成就，原告请求支付相应工程欠款，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回陕西光兆建筑材料有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延给付期间的债务利息。案件受理费1162.5元（已减半收取），由陕西光兆建筑材料有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审另查明，上诉人光兆公司与被上诉人耀州建司均认可案涉五台安置小区廉租房项目1#、2#楼已经竣工验收，4#号楼外墙涂料、外墙保温工程完成，整体未完成竣工验收。 其余案件事实与一审无异，本院予以确认。 本院认为，案件争议焦点为：耀州建司下欠光兆公司100000元工程款是否达到付款条件。经查，庭审中，上诉人光兆公司与被上诉人耀州建司对于案涉五台安置小区廉租房项目1#、2#楼已经竣工验收、及诉争的款项系质保金，均无异议。结合双方签字确认的《五台安置小区廉租房项目1、2、4#楼外保温、涂料结算书》约定内容，对于已竣工的1#、2#楼质保金52071.93元及逾期支付利息，耀州建司应予支付。一审判决对该部分认定事实不清，判决结果有误，二审予以纠正。关于4#号楼的质保金，因案涉五台安置小区4#《外墙涂料工程施工合同》第八.2条付款和结算约定“工程施工完毕经甲方验收合格后支付至总施工费65%，余30%工程款以甲******品房予以冲抵。质保期为竣工验收合格之日起两年。预留5%的质量保修金两年期满后15日内一次性付清”。目前4#楼仍未竣工验收，结合上述合同约定，案涉五台安置小区廉租房项目4#楼质保金的付款条件未成就，光兆公司请求耀州建司支付4#楼质保金的诉讼请求不能成立，二审不予支持。 综上所述，光兆公司的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持；一审判决认定事实不清，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销铜川市耀州区人民法院（2022）陕0204民初1732号民事判决； 二、陕西耀州建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付陕西光兆建筑材料有限公司质保金52071.93元，并支付自2022年2月1至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息； 三、驳回陕西光兆建筑材料有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费1162.5元（已减半收取），由陕西耀州建筑工程有限责任公司负担662.5元、由陕西光兆建筑材料有限公司负担500元。二审案件受理费1162.5元，由陕西耀州建筑工程有限责任公司负担662.5元、由陕西光兆建筑材料有限公司负担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　吴　娜 二〇二二年十二月二十一日 法官助理　**楠 书 记 员　任　瑞 1