陕西泾渭建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)最高法民申2823号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西泾渭建设集团有限公司。住所地:陕西省咸阳市秦都区玉泉西路以北浴康路以西。

法定代表人:景联国，该公司经理。

委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万淑君，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1976年8月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

二审被上诉人（一审被告）：宁夏鸿天房置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区南熏东街康民巷37号。

法定代表人：苟胜利，该公司董事长。

一审第三人：宁夏捷师建筑劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区绿地21商城A区1号楼一层1号。

法定代表人：徐皆师，该公司总经理。

再审申请人陕西泾渭建设集团有限公司（以下简称泾渭公司）与被申请人**、二审被上诉人宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）、原审第三人宁夏捷师建筑劳务有限公司（以下简称捷师劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终1549号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

泾渭公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求：依法对本案再审或指令宁夏回族自治区高级人民法院对本案再审。事实和理由：一、原判决对**施工段劳务工程款认定为1600万元显属错误。（一）原判决认定**施工段劳务工程款为1600万元的基本事实缺乏证据证明。原判决据以认定**施工段劳务工程款的证据《定案结算说明》是**提交的结算价为150368023元结算报告中的一份材料，该结算报告原审四次审理在认定证据时均未予采信，《定案结算说明》作为结算报告的组成文件不能作为认定案件事实的依据。本案委托司法鉴定认定**施工段的工程造价为124249610.73元。该124249610.73元与**提交的150368023元结算报告适用的是不同的结算规则。第二次一审、二审混乱了结算规则，用150368023元结算报告中的《定案结算说明》作为证据，来认定124249610.73元中的劳务费金额不具有客观性。根据2014年5月12日，捷师劳务公司向鸿天房公司提出《关于宁夏鸿天房置业有限公司直接支付劳务费用的申请》，**施工段劳务工程款数额为3684万元，原判决的认定，直接使捷师劳务公司的结算工程款减少了2000余万元。**与捷师劳务公司签订的《劳务班组分包合同》中约定的以固定单价380元/平方米乘以施工的平米数来进行结算，固定单价是经过**签字确认的，司法鉴定意见书中确定了**施工段的总平米数为98546.75平方米，计算出**施工段劳务工程款为37447765元（380元/平方米×98546.75平方米）。捷师劳务公司在原审中明确认可，鸿天房公司垫付的15543794元劳务工程款是**施工段发生的劳务工程款。（二）原判决确认**施工段劳务工程款为1600万元明显违背当事人的约定和法律规定。《定案结算说明》签署方是泾渭公司与**，即便认定为有效证据，也只能在泾渭公司和**之间发生法律效力，但是劳务工程款的权利主体是捷师劳务公司，泾渭公司和**无权通过协议约定的方式处分捷师劳务公司的民事权利。（三）现泾渭公司提供两份新证据，即两份生效判决，可以证明**施工管理期间，**应承担的劳务费为36826180元。1.（2019）宁0104民初17964号民事判决书。该判决书第9页、第10页、第14页至第15页相关内容均证明了**负责管理施工部分工程造价为36826180元。2.（2019）宁01民初3769号民事判决书。该判决书再次确认，**负责管理施工部分工程造价为36826180元，并据此认定鸿天房公司不存在向**或捷师劳务公司超付工程款的结论。（四）鸿天房公司向捷师劳务公司支付的劳务费15543794元，是鸿天房公司代**向捷师劳务公司支付的劳务费，应当从**应得工程款中予以扣除，案涉工程泾渭公司已向**超付工程款。三、原判决认定法律关系错误。**是借用泾渭公司的资质中标的案涉工程，双方签订的是委托施工合同，而不是内部承包协议，**与泾渭公司之间形成挂靠关系，而不是原判决认定的转包合同关系。**作为挂靠泾渭公司施工的主体，不能直接起诉泾渭公司和鸿天房公司。《项目施工委托书》中没有约定结算方式，约定的付款方式是泾渭公司收到鸿天房公司支付的工程款后，扣除相应费用，再支付给**。泾渭公司在未收到鸿天房公司支付的款项时，有权拒绝支付**工程款，泾渭公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条享有履行抗辩权。四、其他应当从工程造价中扣除的款项。（一）水电安装预埋管预留洞造价2614647.2元，由**分包给了案外人孙殿学，孙殿学现已向法院起诉主张泾渭公司向其支付该工程款，**未实际支付该部分费用，无权向泾渭公司主张该2614647.2元。（二）工程造价中的间接费用不应当计入工程造价。《宁夏回族自治区施工企业取费类别管理规定》第三条规定：“本规定所称施工企业取费类别是指施工企业从事工程施工应计取的间接费用标准。”依据该文件规定，具备施工资质的企业是获得间接费用的主体，没有施工资质的个人不能依据施工行为取得间接费用。（三）临时设施补贴1944156.88元。临时设施不在泾渭公司申请鉴定的工程范围内，泾渭公司也从未自认过临时设施应当计算为1944156.88元，一审认定临时设施补贴计入工程造价没有事实依据。

**提交书面意见称，一、泾渭公司与**通过《最终结算定案》约定**承担1600万元劳务费，除此不再承担因《劳务班组分包合同》而产生的劳务费用，该约定形成时间晚于**退出施工时间，且泾渭公司是明知**施工期间劳务费情况的，**与泾渭公司就**施工段的劳务费结算为1600万元，属于项目部与总承包公司的内部约定，是当事人的真实意思表示，是泾渭公司对自己权利的处分，合法有效。二、泾渭公司作为工程总承包方与劳务方捷师劳务公司、工程发包方鸿天房公司结算**施工段的劳务费用为3600余万元，属于工程总承包公司与劳务分包公司之间的约定，亦合法有效。在多次庭审中，除**之外的其他各方当事人均没有证据证明鸿天房公司向捷师劳务公司支付的15543794元是**施工部分产生的劳务费。原判决确认**承担1600万元劳务费，并不是泾渭公司理解的“原判决确认**施工段劳务工程款为1600万元”，这是两个概念。泾渭公司认为“原判决对**施工段劳务工程款认定为1600万元显属错误”是泾渭公司的狡辩。三、原判决认定**承担1600万元劳务费，并不导致泾渭公司重复支付工程款。四、原审法律关系认定正确，泾渭公司有义务向**支付工程款，案涉工程由**垫资施工，**为实际施工人，**与泾渭公司形成转包关系。五、泾渭公司主张水电安装预埋管预留洞造价、临时设施补贴应从工程造价中扣除以及工程造价中的间接费用不应当计入工程造价的主张不能成立。（一）关于孙殿学向泾渭公司主张该部分工程款，目前该案未结案，案件事实以及泾渭公司是否承担法律责任均不明确，原审将该部分工程款计入本案工程造价，处理妥当。（二）泾渭公司在明知**不具有施工资质的情况下仍然将案涉工程非法转包并与**签订合法有效的《结算协议》，现主张间接费用不应计入**工程款，违背诚实信用原则。（三）本案中鸿天房公司与**提供的关于工程款结算的证据，可以证明鸿天房公司及泾渭公司均认可**享有主张临时设施补贴款的权利。案涉工程经造价公司鉴定确定工程量后，泾渭公司对临时设施补贴也没有提出任何异议。

本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，泾渭公司的再审申请事由不能成立，理由如下:

首先，关于**应承担劳务费的数额问题。对于两份新证据，（2019）宁0104民初17964号民事判决书第9页、第10页分别陈述了《劳务班组分包合同》《劳务班组分包结算单》的内容，第14-15页确认了《劳务班组分包结算单》的内容，即**负责管理施工部分工程造价为36826180元；（2019）宁01民初3769号民事判决书指明：“**施工段劳务工程款为1600万元还是《劳务班组分包结算单》中载明的36826180元系泾渭公司与**进行明确的问题，本案中不作处理。”两份证据均没有认定**应承担的劳务费为36826180元，且《劳务班组分包结算单》不能作为泾渭公司与**之间结算劳务费的依据。而**提交的《最终结算定案》有泾渭公司的盖章承认，是双方的真实意思表示，且在**退场后作出，可以作为双方结算劳务费的依据。原审依据《最终结算定案》判决**承担劳务费1600万元，并不是将**施工段劳务费认定为只有1600万元。关于鸿天房公司支付的劳务费15543794元，因各方对于是否应从泾渭公司应当支付给**的工程款中扣除存在争议，故原审未予扣除，待上述争议明确后，泾渭公司可另行救济。原审已将泾渭公司的劳务费1600万元计入泾渭公司已付工程款中，因此，本案中应从工程款中扣减的劳务费用清晰，原审判决并无不当。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，**与泾渭公司之间无论是转包还是挂靠关系均不影响对于应付工程款的认定和**对泾渭公司的诉权。泾渭公司并没有证据证明其向**支付工程款需以鸿天房公司支付工程款为前提，且**已将案涉工程实际交付，泾渭公司应当向**支付工程款，泾渭公司关于履行抗辩权的主张不能成立。

再次，孙殿学向人民法院起诉要求泾渭公司支付水电安装预埋管预留洞工程款，尚不能确定是否必然由泾渭公司支付,即使人民法院判决泾渭公司承担责任，泾渭公司仍可向**追偿。原审判决已经在工程款中扣减了管理费、项目经理工资等费用，泾渭公司也没有证据证明其对涉案工程还支付了其它间接费用，且泾渭公司明知**不具备施工资质，仍将涉案工程交给**施工并签订《结算协议》，现**已经完成案涉工程，泾渭公司主张**不应获得间接费用违背诚信原则，不应支持。一审中泾渭公司对于鉴定意见书中将临时设施补贴款计入工程款无异议且同意按照1944156.88元计入，原审判决亦无不当。

综上所述，泾渭公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回陕西泾渭建设集团有限公司的再审申请。

审判长　王　涛

审判员　张能宝

审判员　王云飞

二〇二〇年十二月十日

法官助理 张海玲

书记员 甄嘉铭