***建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁0104民再14号 再审申请人（原审原告）：***，男，1969年9月4日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：***，北京国舜律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：陕西泾渭建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉西路以北浴康路以西。 法定代表人：景联国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西方强律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：***天房置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街***37号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人陕西泾渭建设集团有限公司（以下简称泾渭公司）、***天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）宁0104民初6452号民事判决，向银川市中级人民法院申请再审。银川市中级人民法院于2021年4月21日作出（2021）宁01民申2号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***、被申请人泾渭公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼、鸿天房公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 ***申请再审称，请求撤销本院（2018）宁0104民初6452号民事判决，依法改判；原审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、被申请人泾渭公司与鸿天房公司作为承包方与发包方负有结算并向实际施工人支付工程款的义务，被申请人处于主动地位，掌握关于涉案工程量及工程价款的有利证据，却恶意**，拒不与再审申请人结算，应承担不利后果。二、涉案工程造价的鉴定，申请人积极向造价部门提供证据，被申请人却拒绝向造价部门提供证据。被申请人作为专业公司，不可能不妥善保留关系涉案工程造价相关证据，明显属于恶意拒绝提供，申请人向原审法院申请调取全部图纸，但一审法院未调取也未责令被申请人提交。原审法院却让申请人承担不利后果，有失公允。三、原审存在重大程序违法。首先，工程造价鉴定相关证据材料未经过当事人当庭质证即移送工程造价部门鉴定。其次，关于涉案工程鉴定所缺材料是什么及涉案工程是全部无法鉴定还是部分无法鉴定，造价鉴定部门从未通知，也从未对申请人与被申请人进行调查询问及现场勘查，片面作出无法鉴定的结论，将检材退回一审法院，一审法院未就不能鉴定情况予以说明。四、申请人补充提供的最高人民法院（2019）最高法民终1549号民事判决可以证明，被申请人通过鉴定的方式对工程总造价已确定，其中也包括申请人施工部分的数额。最高人民法院在审理武东与泾渭公司、鸿天房公司建设工程施工合同纠纷案中，鸿天房公司明确表述案涉工程项目中地下室底板、防水其与施工人已经结算。申请人提供的新证据足以推翻原审判决、应当再审。 泾渭公司辩称，一、鸿天房公司开发建设的天都项目二期工程实际施工人是自然人武东，因该项目转包、分包等行为产生的一切债权债务均应由武东个人承担。2012年7月，***房公司引荐，由自然人武东借用答辩人企业名义，总承包了鸿天房公司开发建设的天都项目二期工程，对于该工程的承建，答辩人和武东双方约定，所有工程垫资以及所有的债权债务等关联责任均由武东享有并承担，事实上天都项目二期工程也一直是由武东组织施工，武东才是天都项目二期工程的实际施工人，也是天都项目二期工程所有分包合同的实际发包人。因此，以答辩人名义承建天都项目二期工程期间产生的有关债权债务应当由自然人武东承担。二、***和实际施工人武东签订的《建筑防水工程承包合同》无效，该合同不能履行。根据我国建筑法的规定，承包建筑的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而本案***既不是建筑施工单位，更不具有建筑施工资质，而以个人名义签订《建筑防水工程承包合同》并进行施工，其行为违反了我国建筑法律规定，因此，该合同无效，对于无效的合同就不能履行。三、***诉称的天都项目二期工程建筑防水工程实际发包人是鸿天房公司。实际施工人武东***天房公司开发建设的天都项目二期工程后，在施工合同履行过程中，实际施工人武东虽然和***签订了一份《建筑防水工程承包合同》，但在该防水合同刚开始履行时，武东***房公司双方协议终止了建设工程施工总合同，武东不在是天都项目二期工程的承包人，该项目交回了鸿天房公司，所以说，武东以答辩人项目部名义和***签订的《建筑防水工程承包合同》就没有履行。对于武东在总包施工期间与***签订的《建筑防水工程承包合同》继续履行一事，武东***房公司已经作了明确的书面约定整体防水工程移交回给鸿天房公司，因此，该防水工程的具体承包施工就是鸿天房公司和***之间的事实行为，与答辩人等无关。四、在实际施工人武东撤场后，***房公司向***发包天都项目二期工程建筑防水工程的事实，***是明知的，且***也一直在给鸿天房公司履行天都项目二期工程建筑防水工程，***应当依法***房公司结算工程款。最初实际施工人武东以答辩人项目部名义和***签订防水施工合同，答辩人对此并不知情。在实际施工人武东撤场以后，***实施防水工程施工答辩人同样不知道，也从未见到***向答辩人公司办理防水工程验收，交付工程等等行为，更没有见到***到答辩人公司结算工程款。从***原审提供的证据来看，***一直都是***房公司申请预支工程款，办理工程结算，这些事实足以说明***是认可鸿天房公司是防水工程的实际发包人，是***房公司实际履行防水施工合同。对于******房公司之间的事实承包合同行为因同样是无效的，现***要求支付工程款，就应当在确认工程验收合格之后，再***房公司进行结算，***现起诉答辩人显然是没有事实和法律依据，其诉请必然不能成立。五、******房公司结算防水工程款已经最高人民法院生效法律文书确认，***诉答辩人没有事实依据。自然人武东以及答辩人、鸿天房公司三方因建设工程施工合同纠纷一案，业经宁夏回族自治区高院，最高人民法院两审终审，就***实施的防水工程，生效判决书确定不属于武东的施工范围，也不计入武东的工程款中，该部分工程款***房公司结算支付。也就是说***诉请工程款的支付人只能是鸿天房公司，如果任意扩大支付人范围，将会违背最高人民法院判决书确认的事实，最终和最高人民法院生效法律文书发生冲突。综合以上理由，答辩人认为，***和答辩人之间没有合法的合同关系和事实上的施工合同关系，***承揽的防水工程发包人是鸿天房公司，***应当依法***房公司结算，其起诉答辩人既无事实依据，也没有法律依据，其诉请应予以驳回。 鸿天房公司未提交答辩意见。 ***向本院起诉请求：1．被告泾渭公司支付原告工程款3103883.51元，并按中国人民银行同期贷款利率5.5％支付自2018年5月起至实际付款之日的利息；2．被告鸿天房公司承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由被告承担。 本院原审认定事实：***向法庭提交2012年7月29日鸿天房公司与陕西泾渭建设集团有限公司银川分公司（以下简称泾渭银川分公司）签订《建设工程施工合同》，约定鸿天房公司将鸿天房天都项目二期工程发包给泾渭银川分公司。该建设工程施工合同“发包人”处加***房公司印章，“乙方”处加盖泾渭银川分公司印章，武东在“乙方委托代理人”处签名。泾渭公司与鸿天房公司对该建设工程施工合同的真实性认可，泾渭公司称涉案工程由武东借用泾渭公司名义施工，武东是实际施工人，鸿天房公司称工程确由武东施工。***还向法庭提交2013年6月18日其与陕西泾渭建设集团有限公司银川分公司鸿天房天都项目二期工程项目部（以下简称泾渭公司项目部）签订《建筑防水工程承包合同》，约定泾渭公司项目部将鸿天房天都项目二期工程中的地下室、卫生间、屋面防水工程发包给***施工，工程单价按雨中情牌SBS3㎜＋3㎜厚防水卷材，一类工程一类取费的综合价，按实际结算，工程无预付款，封顶后付款，付款方式、违约责任及工程保修均按鸿天房公司与泾渭公司大合同执行，泾渭公司项目部以防水面积每平米提取15元，待工程结束后，***将预算材料交予泾渭公司项目部审核，由泾渭公司于整体工程决算中与开发方审计后，支付***审对后的款项，工程保修期为5年。该《建筑防水工程承包合同》“甲方”处加盖泾渭公司项目部印章，并有武东在甲方“法定代表”处签名；***在《建筑防水工程承包合同》“乙方”处签名。泾渭公司对该《建筑防水工程承包合同》的真实性予以认可，但称武东是实际施工人，该《建筑防水工程承包合同》没有实际履行。***还提交2017年8月2日***书写的《***施工队垫资费申请表》，内容为：“至***天房置业有限公司：我施工队于2013年7月至2015年6月对我方承接的鸿天房天都项目二期工程-防水工程施工任务保质保量的完成，在施工过程中贵公司未批复任何进度款，我方全程进行垫资施工，现我方申请垫资费用（垫资费按照上报结算金额的10％，即837794元，大写捌拾叁万柒仟柒佰玖拾肆元），请贵公司予以批准”。泾渭公司对该《***施工队垫资费申请表》真实性认可，称***申请对象为鸿天房公司，可以证实防水工程合同是由***与鸿天房公司履行的。鸿天房公司对该《***施工队垫资费申请表》真实性认可，但该《***施工队垫资费申请表》系***单方出具，鸿天房公司未进行确认。***还提交《工程预（结）算报告》封面（复印件），显示案涉防水工程结算总价为5863883.51元，该《工程预（结）算报告》编制处有***签名，审核处有***签名；提交《***天房置业有限公司工程预结算审批单》（复印件），显示***施工的涉案防水工程报送值为8377940.02元，审核值为5863883.51元，该《***天房置业有限公司工程预结算审批单》成本控制部处有“已审核，***”字样，其余工程部、副总经理、**、吴总处空白。提交《工程结算定案单》（复印件），显示涉案防水工程造价为5863883.51元，该《工程结算定案单》建设单位、施工单位处等均空白。泾渭公司认为上述《工程预（结）算报告》、《***天房置业有限公司工程预结算审批单》、《工程结算定案单》与泾渭公司无关，且能够证实防水工程合同由***与鸿天房公司履行。鸿天房公司认为上述《工程预（结）算报告》、《***天房置业有限公司工程预结算审批单》、《工程结算定案单》均为复印件，鸿天房公司处也没有原件，对真实性不予认可，且上述证据没有鸿天房公司的印章，鸿天房公司与***未进行过结算。***还提交2017年8月2日编制的《投标总价》，显示涉案防水工程投标总价为8377940.02元。泾渭公司、鸿天房公司对该《投标总价》不予认可，称投标书编制日期为2017年8月2日，***述称工程于2015年6月完工，投标书不应在工程完工之后。***还提交2017年8月1日的《结算申请》（复印件），内容为：“至陕西泾渭建设银川分公司天都项目部：我班组负责施工的鸿天房天都项目陕西泾渭标段地下室、屋面、卫生间防水工程现已全部完工，具备结算条件，现向贵部提出结算申请，请贵部对已完工程进行结算为盼，***，2017.8.1”。该《结算申请》上还书写有“该班组所属施工内容已全部完工，具备结算条件，***，2017.8.4”。泾渭公司称《结算申请》的名称虽然是泾渭公司，但***将《结算申请》提交给了鸿天房公司。鸿天房公司对该《结算申请》不予认可，该《结算申请》系复印件，且没有鸿天房公司签章，《结算申请》上签名的人员是泾渭公司人员，现工程未竣工验收，不具备结算条件，鸿天房公司无法与***进行结算。***还提交《鸿天房“天都项目”工程款项支付申请单》（复印件）、银行转账支票（复印件），证***房公司向***支付工程款300000元。泾渭公司称该《鸿天房“天都项目”工程款项支付申请单》、银行转账支票能够证实防水合同由***与鸿天房公司履行。鸿天房公司对该《鸿天房“天都项目”工程款项支付申请单》（复印件）、银行转账支票真实性无异议，称***在施工过程中，鸿天房公司已经支付了大部分工程款。泾渭公司向法庭提交泾渭公司与武东于2012年7月29日签订的《项目施工委托书》，显示泾渭公司将天都项目商住区二标段工程项目委托武东，代表泾渭公司履行合同，成本单列、独立核算、风险自负，并承担本项目引起的一切费用、税收、债权、债务、管理费按合同造价的2％计取。***对该《项目施工委托书》真实性认可，称武东不具备相应资质，债务应由泾渭公司承担。鸿天房公司对该《项目施工委托书》不发表意见。泾渭公司还提交2013年3月27日武东出具的《***》，内容为武东承诺按期完工，工程由武东负责施工，不对外转包、分包工程等。***对该《***》真实性认可，但该《***》是武东给泾渭公司出具的，与法律相悖无效。鸿天房公司对该《***》不发表意见。泾渭公司还提交（2016）宁0104民初2999号民事判决书，证明武东自2012年7月起以泾渭公司名义与鸿天房公司签订《工程施工合同》，武东与泾渭公司系挂靠关系，工程责任应由武东承担。***对该（2016）宁0104民初2999号民事判决书真实性认可，称根据判决来看，武东是泾渭公司项目经理，故本案责任应由泾渭公司、鸿天房公司承担。鸿天房公司对该（2016）宁0104民初2999号民事判决书予以认可。泾渭公司还提交泾渭银川分公司、武东、与鸿天房公司于2014年3月20日签订的《协议书》，显示泾渭银川分公司与鸿天房公司签订了天都项目二期工程承包合同，因武东不能正确处理劳务纠纷，故泾渭银川分公司决定撤换项目负责人武东，武东自愿退场，武东与鸿天房公司对武东已施工工程量进行结算，协议签订后，整体防水工程武东移交给鸿天房公司，与武东无关。***对该《协议书》真实性予以认可，称武东系泾渭公司委托代理人，泾渭公司与鸿天房公司应当承担责任。鸿天房公司对该《协议书》无异议。鸿天房公司向法庭提交照片27张，证明***施工工程存在质量问题。***对该照片不予认可。泾渭公司对上述照片予以认可，但称工程与泾渭公司无关。庭审中，***称涉案防水工程已经完工，2016年年底***催促泾渭公司、鸿天房公司进行验收，但没有验收，2016年年底已经有用户入住。泾渭公司称因泾渭公司于2014年退场，工程后续情况不知情。鸿天房公司称涉案防水工程已经完工，但是没有竣工验收，2017年5月已经交付使用了一批房屋。对于已付款方面，***称已付款是武东让泾渭公司支付的。泾渭公司称没有向***支付过工程款。鸿天房公司称工程款全是鸿天房公司支付的。本案审理过程中，***申请对其施工工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，后委托宁***工程造价司法鉴定所进行鉴定。鉴定过程中，因***无法提供鉴定所需材料，宁***工程造价司法鉴定所终结了本次鉴定。法庭要求***、泾渭公司、鸿天房公司提供图纸或提供相应图纸线索，***、泾渭公司表示无法提供，鸿天房公司称因拖欠职工工资，职工离职时将图纸、施工资料一并带走，现无法提供图纸。后***向法庭补充提交了案涉工程图纸打印件，本院再次委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中，因鉴定材料不完整，宁夏众业工程造价咨询有限公司终结了鉴定。 本院原审认为，***系无建筑施工资质的个人，故其与泾渭公司项目部签订的《建筑防水工程承包合同》因违反法律、法规强制性规定，属无效合同。但根据审理查明***施工工程已经完工，并已实际投入使用，故***可主张案涉防水工程工程款。***主张工程款，首先应当确定涉案防水工程造价，***提交的《工程预（结）算报告》、《***天房置业有限公司工程预结算审批单》、《工程结算定案单》均为复印件，无法与原件核对，泾渭公司、鸿天房公司对***提交的《工程预（结）算报告》、《***天房置业有限公司工程预结算审批单》、《工程结算定案单》也不予认可，同时从《工程预（结）算报告》、《***天房置业有限公司工程预结算审批单》、《工程结算定案单》复印件来看，***主张的结算金额并未经泾渭公司或鸿天房公司确认，故***依据《工程预（结）算报告》、《***天房置业有限公司工程预结算审批单》、《工程结算定案单》主张其施工工程造价为5863883.51元不能成立。在涉案工程造价无法确定的情况下，***申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但在本院委托鉴定后，***与泾渭公司、鸿天房公司均不能提供鉴定所需的完整材料，致使两次鉴定均被终结，无法确定工程造价。现***与泾渭公司、鸿天房公司对涉案工程造价也不能达成一致意见，故***主张涉案工程造价为5863883.51元不能成立，对其诉讼请求，本案本院不予支持。 本院原审判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院再审期间，***为证明其主张向法庭提交了三组新证据。证据一：兴庆区人民法院（2018）宁0104民初6452号民事判决书一份。意在证明：1．该判决书第3-4页，法院查明的事实：2012年7月29日鸿天房公司与泾渭银川分公司签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房公司将鸿天房天都项目二期工程发包给泾渭银川分公司。鸿天房系涉案项目的发包方，泾渭银川分公司系涉案项目的承包方，加盖泾渭银川分公司印章及武东签字。2013年6月18日，泾渭银川分公司将涉案项目防水工程分包给原告施工。该证据与原告提供的《建筑防水工程承包合同》相印证，且泾渭公司对《建筑防水工程承包合同》真实性予以认可。2．该证判决书第8页倒数第2行，鸿天房公司认可涉案工程于2017年5月已经交付使用。3．该判决书第9页，原审认为涉案工程***已经完工，并已经投入使用，***有权主张涉案防水工程款。该案判决因鸿天房公司未与***办理结算，无法确定工程造价，驳回***的诉讼请求。泾渭公司质证，对真实性认可，但该判决未生效，不能作为证据使用。证据二：最高人民法院（2019）最高法民终1549号民事判决书一份，意在证明：该判决主要系武东与泾渭公司、鸿天房公司关于天都项目工程二期建设工程合同纠纷。在该判决书中“关于争议项目地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程：鸿天房主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武东的工程款中，经核侧壁防水由***施工”。泾渭公司质证，对真实性认可，该判决书证明***所诉的工程是***房公司进行的结算，且经最高人民法院生效判决确认，该工程与泾渭公司无关。证据三：《工程结算定案单》一份、录音一份，意在证明：案涉工程经***与鸿天房协商沟通并办理了结算，***施工工程经与鸿天房公司结算为5625223.38元。泾渭公司质证，对录音的真实性不认可，该录音系******房工作人员之间的录音，鸿天房公司未到庭，录音中的人是否为原告所述的人无法确认。对《工程结算定案单》真实性认可，该结案单进一步证明原告工程施工是在***房公司履行防水施工合同，且已***房公司进行结算，***所诉工程与泾渭公司无关。 本院再审期间，泾渭公司提交了两份新证据。证据一：情况说明一份，意在证明：天都项目商住区二标段实际施工人武东退出施工后，***就防水工程***房公司达成一致，由******房公司履行防水工程，并结算工程款，与泾渭公司无关。 ***质证，对三性不认可，泾渭公司系涉案工程的总承包方，鸿天房公司系涉案项目的发包方，因鸿天房公司欠付泾渭公司工程款未支付，基于法律规定，***有权向泾渭公司及鸿天房公司主张工程款，该付款说明书未经过***的同意，不因泾渭公司与鸿天房公司出具的说明而免除其法律责任。证据二：（2019）最高法民终1549号民事判决书一份，意在证明：（2019）最高法民终1549号生效民事判决书认定的事实“关于争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价问题。鸿天房公司主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武东的工程款中。经核，地下室底板、侧壁防水由***施工，地下室侧壁防水保护由***工，武东予以认可，武东同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务。故将争议项中地下室底板、侧壁防水保护工程造价均不计入应付工程款中”。继而证明，***所诉的防水工程款已经***房公司结算，鸿天房公司应依法承担支付防水工程费用已经由生效法律文书确认。泾渭公司和实际施工人武东均不能和***结算，泾渭公司也没有***房公司处取得相应的工程费用，因此也不承担任何支付义务。***质证，对真实性认可，对部分证明目的不认可，关于***施工的涉案工程是否在该判决审理过程中已与***结算，不因鸿天房公司单方意思表示就认可涉案工程款就结算完毕。 本院再审查明的其他事实与原审一致。另查明，宁夏回族自治区高级人民法院在审理武东与陕西泾渭建设集团有限公司、***天房置业有限公司、宁夏捷师建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案中。泾渭公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，武东全程参与了鉴定。相关司法鉴定资料经过了各方当事人质证，各方均同意作为鉴定依据，鉴定机构资质和鉴定程序合法，司法鉴定意见可以作为定案依据。经鉴定地下室底板、侧壁防水工程造价为2809767.7元，侧壁防水保护148069.14元。武东说该部分工程是他施工的，而鸿天房公司说该工程已与其他施工人结算。鉴定机构将该部分工程造价列入争议分部分项工程部分，由高院裁决。高院关于争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价问题的认定意见为“鸿天房公司主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武东的工程款中。经核，地下室底板、侧壁防水由***施工，地下侧壁防水保护由***工，武东予以认可，武东同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务。故将争议项中地下室底板、侧壁防水保护工程造价均不计入应付工程款中”。该案经过二审，最高人民法院对地下室底板、侧壁防水的实际施工人是***的事实予以确认。再审庭审中，*****截止2017年底，鸿天房共计向其支付工程款2752716.64元。2020年9月12日鸿天房公司与***签订《工程结算定案单》，提审值8377940.02元，审减值2752716.64元，结算定案值5625223.38元。 本院再审认为，（一）关于涉案合同的效力。鸿天房公司与泾渭银川分公司于2012年7月29日签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房天都二期二标段工程由泾渭银川分公司施工。经查，2013年6月28日，泾渭公司中标鸿天房公司开发的鸿天房天都项目二期工程。2013年7月25日，鸿天房公司与泾渭公司签订《建设工程施工合同》，约定由泾渭公司承建中标工程。上述事实表明，鸿天房公司和泾渭公司在正式招标前已就案涉工程投标等实质性内容进行了谈判并签订合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《工程施工总承包合同》依法应认定为无效，鸿天房公司与泾渭公司对《工程施工总承包合同》无效均有过错。泾渭银川分公司项目部与***于2013年6月18日签订《建筑防水工程承包合同》，约定案涉工程地下室底板、侧壁防水由***施工。因***系无施工资质的自然人，该《建筑防水工程承包合同》也应依法认定为无效，经审理查明，***施工工程已经完工，并投入使用，***依法可主张案涉防水工程的工程款。 （二）泾渭公司认为其不应向***支付工程款是否成立。1．对于泾渭公司以案涉天都项目二期工程实际施工人是武东，认为承建天都项目二期工程期间产生的有关债权债务应当由武东承担的问题。对此，本院认为，鸿天房公司与泾渭银川分公司于2012年7月29日签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房天都二期二标段工程由泾渭银川分公司施工，武东在泾渭银川分公司委托代理人处签字。同日，泾渭银川分公司与武东签订《项目施工委托书》，实质上是将天都二期二标段工程非法转包给武东施工。2013年6月18日泾渭银川分公司项目部与***签订《建筑防水工程承包合同》，武东在法定代表处签字，武东以泾渭银川分公司项目部的名义对外签订合同，构成表见代理。为履行职务的行为，给付工程款责任应当由泾渭银川分公司承担。且武东在鸿天房公司与泾渭银川分公司签订的《工程施工总承包合同》中委托代理人处签字，可以证实泾渭银川分公司授权武东的以委托代理人身份对外代表公司行使职权。该《建筑防水工程承包合同》的相对方为泾渭银川分公司和***，泾渭公司主张由武东承担付款责任没有法律依据，同时，最高人民法院（2019）最高法民终1549号民事判决中对“地下室底板、侧壁防水由***施工，武东予以认可，武东同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务”的事实也予以确认。故，泾渭公司主***承担给付***工程款的义务不能成立。2．对于泾渭公司以***与泾渭银川分公司签订的《建筑防水工程承包合同》无效为由认为其不应当支付工程款的问题。本案中，《建筑防水工程承包合同》虽为无效合同，但***施工的工程已经完工并交付使用，***的投入已物化在工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，泾渭公司有义务向***支付工程款。3．对于泾渭公司以武东退场时三方签订了《协议书》约定将整体防水工程移交给鸿天房公司为由认为***应当与鸿天房公司进行结算，其不应当支付工程款的问题。2014年3月20日武东与泾渭银川分公司、鸿天房公司签订《协议书》，载明“因武东不能正确处理劳务纠纷等问题，严重违反了本人所做的《***》承诺事项，故泾渭银川分公司决定撤换天都十六区二标段工程的项目负责人武东，武东同意并自愿退场”，并约定整体防水工程武东移交给鸿天房公司接管。泾渭公司将案涉工程非法转包给武东施工，三方约定武东退场，但作为总承包人的泾渭公司并未退场，从协议书中“泾渭银川分公司决定撤换项目负责人武东”以及“在武东及施工队退场过程中，泾渭银川分公司（鸿天房公司）可另行组织施工”的表述中，可以证明武东退场后，泾渭银川分公司作为总承包人继续履行管理职能，并未退场。三方虽然约定整体防水工程武东移交给鸿天房公司接管，但并未约定债务的承担，亦未对如何结算进行约定，且在鸿天房公司与泾渭银川分公司签订的《工程施工总承包合同》中明确约定工程款由发包***房公司向总承包方泾渭银川分公司支付。综上，武东的退场不能免除泾渭银川分公司作为总承包方对工程款的支付责任。 （三）鸿天房公司是否应向***给付工程款及责任承担问题。 2014年3月20日，泾渭公司、武东、鸿天房公司三方签订《协议书》，约定武东自愿退出天都项目商住区二期标段工程，整体防水工程由武东移交给鸿天房公司，武东不承担责任。可以证实鸿天房公司、泾渭公司对武东退场后，整体防水工程由***继续施工并交***房公司进行管理达成了一致意见。本案在原审中，鸿天房公司于2018年7月31日向本院提交了《鸿天房给***的付款的说明》一份，内容为“1．《天都项目二期二标段工程》是鸿天房公司发包给***并实际履行的，所以由我公司向***支付工程款，与泾渭建设集团和武东无关。2．鸿天房公司前期已经超出合同义务向***支付了大部分工程款。3．***虽然已经完工，但工程质量不合格，需要返工，而且工程价款具体是多少双方至今没有结算，现在还不具备依法向***支付工程款的条件”，再审中，鸿天房公司于2021年6月7日对该说明进行了重申，且在再审庭审中，***称截止2017年年底，鸿天房公司共计向其支付的工程款为2752716.64元。结合鸿天房公司与***于2020年9月12日签订的《工程结算定案单》。本院认为，***房公司自武东退场后主动接手***施工的防水工程，主动出具由其直接向***支付工程款的说明，以及主动与***进行结算并支付部分工程款的行为，应当视为对承包人及实际施工人之间的债务的加入行为，且在本案再审中，鸿天房公司并未举证证明其已向泾渭公司足额支付了***的工程款，故鸿天房公司应当与泾渭公司承担共同付款责任。 （四）关于欠付工程款数额的确认问题 本案中地下室底板、侧壁防水经鉴定工程造价为2809767.7元，侧壁防水保护工程造价为148069.14元，最高院于2019年11月28日出具的民事判决书对该部分由***施工，武东同意不计入其工程款范围予以确认。最高院判决生效后，***没有依据该鉴定后的工程造价与泾渭公司进行结算，***与鸿天房公司于2020年9月12日签订了《工程结算定案单》，《工程结算定案单》确定的天都16区二期泾渭段防水工程提审值8377940.02元，审减值2752716.64元，结算定案值5625223.38元。该结算协议系实际施工人与发包人之间的真实意思表示，对双方具有法律约束力，且无法律规定的无效或可撤销的情形。在再审庭审中泾渭公司对该结算定案单的真实性予以认可，因此该《工程结算定案单》可以作为工程结算的依据。再审中，***称鸿天房公司向其支付的的工程款为2752716.64元，欠付的工程款的数额应当为2872516.74元。关于***主张的工程款的利息，因各方在《工程施工总承包合同》、《建筑防水工程承包合同》和《工程结算定案单》中均未约定欠付工程价款利息计付标准和付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从签订《工程结算定案单》次日即2020年9月13日起计算，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算确定，计算至判决确定给付之日。原审被告鸿天房公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）宁0104民初6452号民事判决； 二、原审被告陕西泾渭建设集团有限公司、***天房置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付下欠工程款2872516.74元及利息（利息以下欠工程款2872516.74元为基数，自2020年9月13日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 原审案件受理费31631元，由原审被告陕西泾渭建设集团有限公司、***天房置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月十六日 书记员　　*** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。